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Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 Var. 2 UWG. Der Berechtigte kann denjenigen auf Unterlassung in Anspruch nehmen, der ihn in seinen Rechten verletzt. Dieser Anspruch ist verschuldensunabhängig. Das bedeutet, dass es nicht darauf ankommt, ob der Verletzer vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Als weitere Voraussetzung muss eine Begehungsgefahr (Erstbegehung oder Wiederholung) vorliegen.

Übersicht Unterlassung

Der Unterlassungsanspruch ist der mit Abstand wichtigste Anspruch im Wettbewerbsrecht (und im gewerblichen Rechtsschutz). Er kann, anders als die meisten anderen Ansprüche, im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.

Der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Var. 2 UWG setzt voraus: 

ChecklisteUnterlassungsanspruch, § 8 Abs. 1 Var. 2 UWG

  1. Eingetretene oder drohende Rechtsverletzung nach § 3 UWG oder § 7 UWG
  2. Begehungsgefahr
    1. Wiederholungsgefahr (liegt bei eingetretener Rechtsverletzung i.d.R. vor) oder 
    2. Erstbegehungsgefahr (bei drohender Rechtsverletzung)

Der Unterlassungsanspruch hat somit zwei Voraussetzungen, zum einen ein konkretes Verhalten, das eine Verletzungshandlung begründen kann, und zum anderen eine Begehungsgefahr.

Rechtsverletzung

Ein Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 UWG setzt zunächst eine Verletzungshandlung voraus, mithin dass ein Verstoß gegen Normen des UWG gegeben ist oder droht. Für den Unterlassungsanspruch ist kein Verschulden erforderlich.

Die frühere Rechtsprechung hatte verlangt, dass auch eine subjektive Kenntnis der Tatumstände vorliegen muss, um einen Unterlassungsanspruch zu begründen. Das war aus dem Begriff der guten Sitten in § 1 UWG 1909 abgeleitet worden. Insoweit kann auf ältere Entscheidungen jedoch nicht mehr zurückgegriffen werden. Heute geht es um unlautere geschäftliche Handlungen. Der Begriff der Unlauterkeit knüpft nicht an subjektive Aspekte an, sondern ist ein rein objektives Merkmal.[1]Auch die Definition des Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG verweist allein auf die objektive Eignung einer Handlung zu Absatzförderung. Ob die Absatzförderung auch (subjektiv) bezweckt ist, ist unerheblich.

Es kann sich auch niemand darauf berufen, die Rechtslage sei unklar oder sein Verhalten werde von einer Behörde geduldet, weswegen ihm nicht der Vorwurf gemacht werden könne, unlauter zu handeln. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die zuständige Behörde eine geschäftliche Handlung per Verwaltungsakt, der nicht nichtig ist (§ 44 VwVfG), genehmigt hat. Insofern hat der Verwaltungsakt rechtsgestaltende Wirkung.[2]

Begehungsgefahr

Grundlagen

Zweite Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch ist das Vorliegen einer Begehungsgefahr. Der Grund dafür besteht darin, dass der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist (und – wichtig – bei einer andauernden Handlung auch nicht verjähren kann). Bei der Begehungsgefahr unterscheidet man zwischen der Wiederholungsgefahr und der Erstbegehungsgefahr.

Die Unterscheidung zwischen der Wiederholungsgefahr und der Erstbegehungsgefahr ist wichtig, weil unterschiedliche Anforderungen bestehen, um die Begehungsgefahr zu beseitigen. Grundsätzlich kann eine Wiederholungsgefahr nur durch die Abgabe einer ernsthaften und hinreichend strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt werden. Die Erklärung, die beanstandete Handlung künftig nicht mehr vorzunehmen, reicht nicht aus.

Liegt jedoch nur eine Erstbegehungsgefahr vor, so kann die eindeutige und unmissverständliche Erklärung genügen, sich in dieser Form nicht zu verhalten zu wollen. Hier ist die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn die Begehungsgefahr nur aus einer Berühmung, insbesondere im Rahmen eines Verfahrens, resultiert.[8]

Die Begehungsgefahr geht als tatsächliches Merkmal nicht auf einen Rechtsnachfolger über. Weder der Erbe noch der aufnehmende Rechtsträger im Fall einer Verschmelzung noch der Insolvenzverwalter können für Handlungen auf Unterlassung im Anspruch genommen werden, die vor dem Erbfall, der Verschmelzung bzw. der Insolvenz begangen wurden.[9]

Wiederholungsgefahr

Eine Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn eine Verletzungshandlung – sei es auch nur ein einziges Mal – begangen worden ist. Insoweit besteht eine tatsächliche Vermutung, dass die Verletzungshandlung wiederholt wird. Das genügt ohne weiteres, um den Unterlassungsanspruch zu begründen. 

Die Wiederholungsgefahr für eine bereits begangene Verletzungshandlung kann auch dann wegfallen, wenn aufgrund inzwischen eingetretener Umstände an einer künftigen Lauterkeit der Handlung keine Zweifel mehr bestehen. Allerdings muss sich der Verletzer auf die veränderten Tatsachen berufen, damit diese berücksichtigt werden. Dies ist jedoch ein seltener Ausnahmefall.[3]

Erstbegehungsgefahr

Bei der Erstbegehungsgefahr liegt noch keine Verletzungshandlung vor, vielmehr droht die Verletzungshandlung nur (§ 8 Abs. 1 S. 2 UWG). Es ist dem Inhaber eines Rechtes auch dann nicht zuzumuten, dass er stets wartet, bis eine Rechtsverletzung eingetreten ist, um sich anschließend mit einem Unterlassungsanspruch zur Wehr zu setzen. Vielmehr kann er auch gegenüber erstmals drohenden Rechtsverletzung Unterlassungsansprüche geltend machen. 

Für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr müssen konkrete und ernsthafte Anhaltspunkte dafür gegeben sein, die den Schluss zulassen, dass der Anspruchsgegner in naher Zukunft eine unlautere geschäftliche Handlung begehen wird. Das kann bei Vorbereitungshandlungen, etwa dem Druck eines Kataloges mit unzulässigen Werbeaussagen oder einer Werbung mit der unzulässigen Ankündigung eines Gewährleistungsausschlusses, anzunehmen sein.[4] Die Anmeldung einer deutschen Marke begründet typischerweise eine Erstbegehungsgefahr für eine Markenverletzung, weil man davon ausgehen kann, dass der Anmelder diese Marke auch in Deutschland nutzen will.[5] Auch die Berühmung in einem Prozess, ein bestimmtes Verhalten vornehmen zu dürfen, kann eine Erstbegehungsgefahr begründen. 

Das Ausstellen des Produkts auf einer ausschließlich dem Fachpublikum zugänglichen Messe genügt für das Begründung einer Begehungsfahr nicht, da daraus nicht zwangsläufig der Schluss gezogen werden kann, dass der Aussteller das Produkt zukünftig in Deutschland anbieten und vertreiben wird.[6]

Eine Begehungsgefahr kann jedoch in der Praxis dadurch herbeigeführt werden, dass man sich auf dem Messestand als potenzieller Kunde zu erkennen gibt und eine Anfrage hinsichtlich der Möglichkeiten einer Lieferung des Produktes nach Deutschland stellt. Sofern der Aussteller erklärt, dass er das Produkt nach Deutschland liefern kann, dürfte im Regelfall Erstbegehungsgefahr bestehen. Dieser Umstand kann dann – auch vom Prozessvertreter – an Eides statt versichert werden.

Eine Erstbegehungsgefahr liegt regelmäßig nicht vor, wenn ein Wettbewerber seinen bislang in wettbewerbswidriger Weise betriebenen Handel unter Hinweis auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit seinem bisherigen Lieferanten sowie darauf ausgesetzt hat, dass er an neuen Produkten arbeite, und zwischen dieser Mitteilung und der Einleitung gerichtlicher Maßnahmen nahezu eineinhalb Jahre vergangen sind, ohne dass der Wettbewerber wieder auf dem Markt aufgetreten ist oder nach außen erkennbare Vorbereitungshandlungen dafür getroffen hat.[7]


[1] Vgl. BGH, 23.06.2005, I ZR 194/02, GRUR 2005, 778 – Atemtest; BGH, 20.10.2005, I ZR 10/03, GRUR 2006, 82 – Betonstahl

[2] Vgl. BGH, 23.06.2005, I ZR 194/02, GRUR 2005, 778 – Atemtest.

[3] Vgl. OLG Frankfurt a. M., 04.12.2014, 6 U 30/14,  WRP 2015, 231, 232 – Wegfall der Wiederholungsgefahr durch Veränderung der tatsächlichen Umstände

[4] Vgl. BGH, 19.05.2010, I ZR 140/08, GRUR 2010, 1120 – Vollmachtsnachweis.

[5] Vgl. BGH, 31.05.2001, I ZR 106/99,  GRUR 2001, 1174 – Berühmungsaufgabe; KG, 30.01.2007, 5 W 320/06, GRUR 2007, 338 - Markenspekulant.

[6] Vgl. BGH, 23.10.2014, I ZR 133/13, WRP 2015, 717, 720 – Keksstangen.

[7] Vgl. BGH, 10.03.2016, I ZR 183/14, GRUR 2016, 1187 – Stirnlampen.

[8] Vgl. BGH, 11.07.1991, I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 – Topfgucker-Schecks

[9] Vgl. BGH, 16.03.2006, I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 – Flüssiggastank; BGH, 26.04.2007, I ZR 34/05, GRUR 2007, 995 – Schuldnachfolge; BGH, 18.03.2010, I ZR 158/07, GRUR 2010, 536 – Modulgerüst II. 

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