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Die fehlende Unterscheidungskraft ist gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ein absolutes Schutzhindernis, welches der Eintragung einer Marke in das Markenregister zwingend entgegensteht. Fehlt dem zur Eintragung in das Register angemeldeten Kennzeichen die Unterscheidungskraft, lehnt das DPMA eine Eintragung ab.

Grundsätze zur Unterscheidungskraft

Unterscheidungskraft liegt vor, wenn das jeweilige Zeichen vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die Waren oder Dienstleistungen des einen Unternehmens zu denen der anderen Unternehmen aufgefasst wird.

Die Unterscheidungskraft darf nicht mit der abstrakten Markenfähigkeit verwechselt werden. Die Markenfähigkeit beschreibt lediglich die abstrakte Eignung des Zeichens, unterscheidend zu wirken. Die Unterscheidungskraft stellt auf die konkrete Eignung ab. Diese Eignung ist eine weitere zentrale Voraussetzung zur Schutzfähigkeit.

An der konkreten Unterscheidungskraft eines Zeichens fehlt es nur, wenn jegliche Unterscheidungskraft für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen fehlt. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist also ein großzügiger Maßstab anzuwenden, da Verbraucher Marken grundsätzlich so aufnehmen, wie sie ihnen entgegentreten, ohne sie auf bestimmte Begriffsdeutung in oder einzelne Bestandteile zerlegt zu analysieren.

Unterscheidungskraft kann fehlen, wenn sich ein in der Umgangssprache als Modewort manifestiert hat.

Beispiele: extra, hautaktiv, Streetball, My World.

In solchen Begriffen entdeckt der Verkehr keinen Herkunftshinweis, somit fehlt ihnen die Unterscheidungskraft. Markenfähige Zeichen, denen für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden jegliche Unterscheidungskraft fehlt, werden vom DPMA nicht eingetragen.

Grundsätzlich wird jedoch Unterscheidungskraft zu bejahen sein, wenn für eine Bezeichnung kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zuzuordnen ist und es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird.

Einzelne Kennzeichen

Werbeslogans

Zwar sind Werbeslogans als grundsätzlich schutzfähig anzusehen, doch ist bei diesen die Unterscheidungskraft problematisch. Ein Werbeslogan weist nur dann die nötige Unterscheidungskraft auf, wenn Kürze, Originalität und Prägnanz ihn zu einem eigenständigen und aussagkräftigen Werbeslogan machen.

Der Grund hierfür ist darin zu erblicken, dass es alleine auf den Werbeeffekt nicht ankommt, der Verkehr vielmehr mit dem Slogan selbst einen Herkunftshinweis verbinden muss, wie bei jedem anderen Warenzeichen auch.

Buchstaben und Zahlen

Für Buchstaben und Zahlen gilt entsprechendes. Buchstaben und Buchstabenkombinationen, sowie Zahlen und Zahlenkombinationen weisen nur dann die nötige Unterscheidungskraft auf, wenn sie vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst werden.

Beispiele: BMW, 525, nicht jedoch ABC.

Farbmarken

Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Farbmarken ist zunächst die Begrenzung des Farbenrepertoires zu berücksichtigen. Es besteht ein großes Allgemeininteresse an der Verfügbarkeit von Farben. Außerdem ist der Verbraucher nicht daran gewöhnt, ohne weiteres in einer Farbe einen Herkunftshinweis zu erblicken.

Dies führt jedoch nicht automatisch dazu, dass konturlosen Farbmarken ohne weiteres die Unterscheidungskraft abgesprochen werden könnte. Vielmehr ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf den konkreten Markt abzustellen. Im Bereich der Tankstellen beispielsweise wird die blaue Farbe stets mit Aral, grün mit BP und gelb-rot mit Shell verbunden. Hier ist der Verbraucher also durchaus daran gewöhnt in der Farbe eine Marke, einen Herkunftshinweis zu erblicken. Auch im Bereich der Telekommunikation wird Magenta (mittlerweile) vom Verbraucher mit der Deutschen Telekom AG verknüpft. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Farbmarken ist daher immer auf die Besonderheiten und Gepflogenheiten der jeweiligen Branche abzustellen.

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