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Soweit es sich nicht schon um unwahre Tatsachen handelt, muss bei der Prüfung einer irreführenden Werbung oder sonstigen geschäftlichen Handlung positiv festgestellt werden, ob die Werbung / Handlung zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Ein Verstoß gegen § 5 UWG kommt nur in Betracht, wenn die angegriffene Werbung Angaben enthält, die zur Täuschung geeignet sind. Zur Ermittlung dieser Täuschungseignung ist zunächst der jeweils angesprochene Verkehrskreis zu ermitteln. Auf der Grundlage des Verständnisses gerade dieses Verkehrskreises muss sodann die Irreführung beurteilt werden.

Prüfungsschritte Täuschungseignung

 Ob die Angaben geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise zu täuschen, muss wie folgt ermittelt werden:

  • Ermittlung des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise
  • Divergenz des Verkehrsverständnisses und der Wirklichkeit
  • Relevanz der Fehlvorstellung für den Kaufentschluss
  • Interessensabwägung

Grundsätzlich genügt es, dass die Angaben geeignet sind, eine Irreführung bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise hervorzurufen. Nicht erforderlich ist, dass eine Irreführung auch tatsächlich eingetreten ist.

Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise

Ein umfassender Schutz der Marktgegenseite wird nur erreicht, indem das Irreführungsverbot nicht nur auf die Verbraucher beschränkt bleibt, sondern bezüglich der fraglichen Aussage stets das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise zu Grunde zu legen ist. Hierdurch kann ein und dieselbe Aussage unterschiedlich bewertet werden. Insbesondere Fachkreise verstehen Werbeaussagen häufig ganz anders als Verbraucher. 

Beispiele: In einem Katalog für Elektriker wird für ein Produkt geworben, dass die Eigenschaft XY hat. Angesprochener Verkehrskreis sind Elektriker. Diese haben einen ganz anderen Erfahrungshorizont als der Durchschnittsverbraucher. Diese werden entsprechende Angebote auch kritischer würdigen als letztere.

An wen sich eine spezielle Werbung richtet, ist anhand objektiver Kriterien zu ermitteln. Häufig ergibt sich der angesprochene Verkehrskreis bereits aus dem Medium, das für die Werbung eingesetzt wird.

Beispiele: Eine wöchentliche Illustrierte mit "Klatsch und Tratsch" wird sich an Verbraucher allgemein richten. Ein Modemagazin für Frauen richtet sich an weibliche Verbraucher. Die medizinische Fachzeitschrift richtet sich an Ärzte und ggf. weitere Heilberufe. Ein Katalog für KFZ-Ersatzteile wird sich primär an Autohäuser, KFZ-Mechaniker und vergleichbar kfz-technisch  informierte Verkehrskreise richten. Die jeweilige Werbung in den genannten Medien ist auf der Grundlage des Verständnisses der jeweiligen Zielgruppen zu bewerten. 

Für gewöhnlich entscheiden die Gerichte selbst, indem sie sich in die Sicht des Verbrauchers versetzen. Dies ist aber nicht immer möglich, wenn wie im obigen Beispiel bestimmte Verkehrskreise angesprochen werden, die ein abweichendes Verständnisvermögen aufweisen. In diesem Fall ist zur Klärung der Frage, wie die Verkehrskreise die Aussage auffassen ein Sachverständigengutachten einzuholen.

Divergentes Verkehrsverständnis

Eine Irreführung kommt nur in Betracht, wenn Verkehrsverständnis und Wirklichkeit auseinander fallen. Dies wird in vielen Fällen einfach festzustellen sein. Schwierigkeiten können allerdings dann auftreten, wenn im Ausgangspunkt ein fehlerhaftes Verkehrsverständnis zugrundegelegt wird. 

Beispiel: Die an ein Fachpublikum gerichtete Werbung für chirurgische Instrumente wird von allen angesprochenen Chirurgen richtig verstanden. Ein medizinischer Laie / Verbraucher hingegen versteht die Werbung falsch. Legt man hier die Verbrauchersicht zugrunde, wird man fälschlicherweise ein divergentes Verkehrsverständnis annehmen.

Relevanz der Irreführung für den Kaufentschluss

Nach dem Schutzzweck des Irrerührungsverbotes sind irreführende Angaben nur dann unlauter und damit unzulässig im Sinne des §§ 3, 5 UWG, wenn sie geeignet sind, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentscheidung zu beeinflussen. Eine tatsächliche Irreführung muss nicht eingetreten sein.

Eine Täuschung liegt stets dann vor, wenn das von dem Verbraucher aufgrund der Angabe erwartete Bild nicht der Wirklichkeit entspricht. Ein umfassender Schutz der Verbraucher wird dadurch gewährleistet, dass es für die Irreführung genügt, dass sich der Verbraucher auf Grund der irreführenden Angaben erst näher mit dem Angebot befasst. Das bedeutet, dass es nach § 5 UWG schon beanstandet werden kann, wenn die Angabe geeignet ist, den Verbraucher anzulocken. Dass er nachträglich aufgeklärt wird, ist unbeachtlich. Ebenso unbeachtlich ist es, wenn der Verbraucher im Zeitpunkt der Kaufentschließung nicht mehr irrt. Grundsätzlich sollte daher schon auf Handzetteln, in Anzeigen oder Plakatwerbung auf die jeweiligen Umstände hingewiesen werden, nicht erst im Verkaufsgespräch.

Interessensabwägung

Obwohl § 5 UWG eine Schutznorm zugunsten der Marktteilnehmer ist, kann in besonders gelagerten Fällen eine Irreführungsgefahr dennoch hinzunehmen sein (vgl. BGH, 28.01.1957, I ZR 88/55 - Erstes Kulmbacher, GRUR 1957, 285, 287). Dies betrifft insbesondere die folgenden Konstellationen:

  • Geringe Intensität der Irreführung bei besonderem Interesse an der Information.
  • Nur eine Minderheit oberhalb der Relevanzschwelle versteht die Werbung falsch.
  • Anerkennenswertes Interesse an der Weiterverwendung der Angaben ohne, dass die Belange der Allgemeinheit betroffen sind

In diesen Konstellationen ist die Irreführung entweder nicht spürbar für den Wettbewerb oder aber eine Beurteilung nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten führt zu der Einschätzung, dass ausnahmsweise keine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt.

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