a) Von einem markenmäßigen Gebrauch i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist auszugehen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise das mit der Klagemarke identische oder ähnliche Zeichen als Teil der Produktaufmachung auffassen und aufgrund der Zeichenidentität oder -ähnlichkeit oder der Bekanntheit der Klagemarke eine gedankliche Verknüpfung zwischen Klagemarke und Kollisionszeichen herstellen.
b) Wird eine bekannte Marke bei der Aufmachung eines Produkts in witziger und humorvoller Weise verwandt (hier: Wiedergabe auf einer Postkarte), kann die Unlauterkeit der Ausnutzung der Unterscheidungskraft (Aufmerksamkeitsausbeutung) der Klagemarke aufgrund der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG ausgeschlossen sein.
Rechtsprechung Markenrecht
1. Das Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS‑Übereinkommen) in Anhang 1 C des Übereinkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation, das im Namen der Europäischen Gemeinschaft hinsichtlich der in ihre Zuständigkeiten fallenden Bereiche durch den Beschluss 94/800/EG des Rates vom 22. Dezember 1994 genehmigt wurde, ist bei einer Kollision zwischen einer Marke und einem die Marke angeblich verletzenden Zeichen anwendbar, wenn diese Kollision vor dem Stichtag des TRIPS‑Übereinkommens eingetreten ist, aber über diesen Zeitpunkt hinaus fortgedauert hat.
2. Ein Handelsname kann ein Zeichen im Sinne von Artikel 16 Absatz 1 Satz 1 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS‑Übereinkommen) darstellen. Zweck dieser Vorschrift ist es, dem Inhaber einer Marke das ausschließliche Recht zu verleihen, einem Dritten die Benutzung eines solchen Zeichens zu verbieten, wenn die Benutzung die Funktionen der Marke, insbesondere ihre Hauptfunktion, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Erzeugnisse gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann.
Zweck der Ausnahmen des Artikels 17 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS‑Übereinkommen) ist insbesondere, dem Dritten die Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens zur Angabe seines Handelsnamens zu erlauben, allerdings unter der Voraussetzung, dass diese Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht.
3. Ein Handelsname, der in dem Mitgliedstaat, in dem die Marke eingetragen ist und in dem Maßnahmen zu ihrem Schutz gegen den betreffenden Handelsnamen beantragt werden, weder eingetragen ist noch Verkehrsgeltung erlangt hat, kann als ein bestehendes älteres Recht im Sinne von Artikel 16 Absatz 1 Satz 3 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentum (TRIPS‑Übereinkommen) angesehen werden, wenn sein Inhaber über ein Recht verfügt, das in den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich dieses Übereinkommens fällt, vor dem Markenrecht, mit es angeblich kollidiert, entstanden ist und seinem Inhaber erlaubt, ein mit dieser Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen zu benutzen.
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2
Ein Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, eine als Marke geschützte Farbe "als Kennzeichnung" zu benutzen, ist nicht hinreichend bestimmt.
MarkenG § 4 Nr. 2
a) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der Weise festgelegt werden, daß einem prozentmäßig bestimmten Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, daß das Zeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Umstände des Einzelfalls.
b) Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist ein hoher Grad an Verkehrsgeltung zu fordern.
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1
Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden.
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der Farbe in einer Werbeanzeige nur dann verletzt werden, wenn der Verkehr darin auch unter Berücksichtigung der sonstigen Elemente der Anzeige einen Herkunftshinweis sieht. Je höher der durch Benutzung erworbene Grad der Kennzeichnungskraft der Farbmarke ist, um so eher wird die Verwendung der Farbe in einer Anzeige als Herkunftshinweis verstanden und ihr auch eine selbständig kennzeichnende Funktion beigemessen werden.
a) Die Formgestaltung einer Ware wird vom Verkehr regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis aufgefaßt, weil es dabei zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Verkehr aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet geneigt ist, auch einzelnen Formelementen in einer Gesamtaufmachung eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen.
b) Der Schutz des Markenrechts richtet sich auch bei einer dreidimensionalen Marke gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke, nicht gegen die Übernahme ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren.
Der Markeninhaber kann in einem nicht unter Artikel 6 Absatz 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken fallenden konkreten Fall wie dem des Ausgangsverfahrens nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie dagegen vorgehen, dass ein Dritter im geschäftlichen Verkehr ein mit einer rechtsgültig eingetragenen Marke identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist. Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass das betreffende Zeichen im Rahmen dieser Benutzung als Ausdruck der Unterstützung, der Treue oder der Zugehörigkeit gegenüber dem Markeninhaber aufgefasst wird.
