a) Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wonach Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern generell nur nach deren vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig ist (sog. "opt-in"), steht mit dem Unionsrecht im Einklang.
b) Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt.
c) Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren wird weder ein Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden.
d) Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er dafür die Darlegungslast.
e) Kann der Verbraucher darlegen, dass die per E-Mail übermittelte Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde (im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517 - E-Mail-Werbung I).
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Tatbestand
1 Die Klägerin, die Verbraucherzentrale Sa. e.V., begehrt von der beklagten Krankenversicherung Zahlung einer Vertragsstrafe und Unterlassung wegen unzulässiger Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern.
2 Die Klägerin forderte die beklagte Krankenkasse mit Schreiben vom 3. April 2003 auf, es strafbewehrt zu unterlassen, Mitglieder anderer Krankenkassen ohne deren ausdrückliches Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen. Die Beklagte gab die Unterlassungserklärung unter dem Vorbehalt ab, "sofern für derartige Anrufe kein den Anforderungen der jeweils aktuellen Rechtsprechung zur Telefonwerbung entsprechendes Einverständnis vorliegt". Unter dem 28. April 2003 erklärte die Klägerin die Annahme der Unterlassungserklärung unter Berücksichtigung ihrer Rechtsausführungen in dem Annahmeschreiben.
3 Im Rahmen einer Telefonaktion zur Gewinnung neuer Mitglieder für die Beklagte, die diese durch ein beauftragtes Unternehmen durchführen ließ, wurde im November 2007 auch die Justitiarin der Klägerin, Rechtsanwältin D., angerufen. Nachdem die Beklagte auf die daraufhin erfolgte Abmahnung die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € abgelehnt hatte, hat die Klägerin Zahlungs- und Unterlassungsklage erhoben.
4 Nach Rechtshängigkeit hat am 9. September 2008 ein Telefondienstleistungsunternehmen im Auftrag der Beklagten bei Herrn Michael S. angerufen, um ihn zu einem Versicherungswechsel zur Beklagten zu bewegen.
5 Die Beklagte hatte die Kontaktdaten von Frau D. und Herrn S. von ihrer Streithelferin erhalten. Diese erlangt Angaben zu Adresse, E-Mail-Anschrift, Telefonnummer und Geburtsdatum von Verbrauchern im Rahmen von Online-Gewinnspielen. So konnte auf einem Gewinnspielformular der Internetseite www..be ein Feld markiert werden, dem die Formulierung folgte:
Ich erkläre mich damit einverstanden, dass meine Angaben für Marketingzwecke verwendet werden dürfen und ich per Post, Telefon, SMS oder E-Mail von .be oder von Dritten interessante Informationen erhalte.
6 Auf der Internetseite www..com lautete die entsprechende Formulierung des Gewinnspielformulars:
Ich akzeptiere die AGB und bin damit einverstanden, von S. und deren Partnern (u.a. A. ) telefonisch, postalisch und per E-Mail interessante Informationen (zu) erhalten (u.a. Telekommunikation, Energie [Strom/Gas] und Gesundheit).
7 Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
- an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 10.350 € zuzüglich Zinsen zu zahlen;
- es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher zu Werbezwecken ohne deren Einverständnis zum Zwecke der Kundenakquise anzurufen.
8 Die Beklagte hat behauptet, die Einwilligung von Frau D. und Herrn S. in die Werbeanrufe in einem "Double-opt-in-Verfahren" erhalten zu haben. Frau D. habe am 23. November 2006 an dem Gewinnspiel "Wein" unter www..be teilgenommen und unter anderem ihre Telefonnummer angegeben. Außerdem habe sie das nicht vorbelegte Feld mit der Einverständniserklärung sowie das Feld "teilnehmen" markiert. Darauf sei ihr unter der angegebenen Adresse eine E-Mail mit einem Link zur Bestätigung zugegangen, dass sie sich für das Gewinnspiel eingetragen habe. Frau D. habe diese Bestätigung durch Markieren des Links abgegeben. Bei Herrn S., der am 22. Dezember 2007 an dem Gewinnspiel "Musica" unter www..com teilgenommen habe, verhalte es sich entsprechend.
9 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt,
das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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BGH, Urteil v.10.02.2011- I ZR 164/09 - Double-opt-in-Verfahren
