a) Ein Unterlassungsantrag, der die zu untersagende Werbeanzeige zwar abstrakt umschreibt, dann aber mit einem Vergleichspartikel („wie geschehen...") oder mit einem entsprechenden Konditionalsatz („wenn dies geschieht wie ...") auf die beanstandete Anzeige Bezug nimmt, ist auf das Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet. Erweist sich die beanstandete Anzeige aufgrund des vorgetragenen und festgestellten Lebenssachverhalts als wettbewerbswidrig, ist das Verbot auszusprechen, auch wenn nicht der in die abstrakte Umschreibung aufgenommene, sondern ein anderer Gesichtspunkt die Wettbewerbswidrigkeit begründet (im Anschluss an BGH,Urteil vom 8. Oktober 1998 - I ZR 107/97, WRP 1999, 512, 515 - Aktivierungskosten I; Urteil vom 2. Juni 2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Rn. 14 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II).
b) Dem Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs, der bereits wegen einer ähnlichen Verletzungshandlung einen Unterlassungstitel erstritten hat und deswegen die nunmehr beanstandete konkrete Verletzungshandlung möglicherweise auch im Wege der Zwangsvollstreckung als Zuwiderhandlung gegen das bereits titulierte Verbot verfolgen könnte, kann nicht das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses entgegengehalten werden, wenn der Ausgang im Zwangsvollstreckungsverfahren ungewiss ist und eine Verjährung der aufgrund des erneuten Verstoßes geltend zu machenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche droht (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 177/07, GRUR 2010, 855 = WRP 2010, 1935 - Folienrollos).
Tatbestand
1 Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienstleistungen an, darunter auch Festnetz- und DSL-Anschlüsse. Die Beklagte betreibt ein Kabelnetz und bietet in einigen Regionen Hessens auch Telefonanschluss und Internetzugang über ihr Netz an. In einer Beilage zur "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" vom 28. Oktober 2006 warb die Beklagte für ein Leistungspaket zu einem monatlichenPreis von 35 €, das einen 6-Mbit-Internetanschluss (entspricht DSL-6000),eine Internet-Flatrate, einen Telefonanschluss sowie eine Telefon-Flatrate für Gespräche in das deutsche Festnetz umfasste. Die monatliche Gebühr von mindestens 14,50 € für die Nutzung eines Kabelanschlusses der Beklagten, der Voraussetzung für die Inanspruchnahme der beworbenen Internet- und Telefondienstleistungen ist, war in dem Angebotspreis nicht enthalten.
2 In derselben Beilage nahm die Beklagte zudem einen Preisvergleich vor, in den sie unter anderem ein Angebot der Klägerin einbezog, das die gleichen Leistungen wie das für 35 € beworbene Paket der Beklagten umfasste. Dem Angebotspreis der Beklagten war ein Preis der Klägerin von 70,89 € mit dem blickfangmäßig herausgestellten Hinweis "... bis zu 50% monatlich günstiger.." gegenübergestellt. Ab Oktober 2006 bot die Klägerin auch zwei Produktpakete an, die einen analogen Telefonanschluss, eine Telefon-Flatrate für Gespräche in das deutsche Festnetz, einen DSL-Anschluss sowie eine DSLFlatrate umfassten und monatlich 49,95 € (DSL-2000) oder 59,95 € (DSL-16000) kosteten. Diese Angebote der Klägerin waren in dem Preisvergleich der Beklagten nicht berücksichtigt.
3 Die den Preisvergleich enthaltende Seite 3 der Beilage ist nachstehend verkleinert wiedergegeben:
4 Die Klägerin hat die streitgegenständliche Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet, weil sie keinen Hinweis auf die monatlich für den Kabelanschluss anfallende Gebühr enthalte. Sie hat ferner den Standpunkt vertreten, der vorgenommene Preisvergleich sei auch irreführend, weil die Beklagte ihrem Paketpreis von 35 € lediglich den Paketpreis der Klägerin in Höhe von 70,89 € gegenübergestellt habe und dabei die damals von der Klägerin angebotenen günstigeren Leistungspakete, vor allem das Paket zu 59,95 €, das sogar einen
deutlich schnelleren DSL-Zugang eingeschlossen habe, unberücksichtigt gelassen habe.5 Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen,
- im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Vergleich zwischen auf einem Kabelanschluss basierenden Paketangeboten mit solchen, die festnetzbezogen sind, unter Angabe von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auch den Grundpreis für den Kabelanschluss einzubeziehen, wenn dies geschieht wie mit dem Preisvergleich, der auf Seite 3 der in Fotokopie in der Anlage K 1 beigefügten Werbung abgedruckt ist;
- festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit von dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags nach Maßgabe der rechtskräftig ausgeurteilten Kostenquote zu zahlen.
6 In einem früheren Rechtsstreit zwischen den Parteien hatte die Klägerinunter anderem beantragt (Antrag zu 1 e), es der Beklagten zu untersagen,
Telekommunikations- und/oder Internet-Dienstleistungen, die auf der Grundlage
eines kostenpflichtigen "iesy Kabelanschlusses" realisiert werden, unter Angabe
von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf den Preis für
den "iesy Kabelanschluss" hinzuweisen.7 Das Landgericht (LG Frankfurt a.M., Urteil vom 4. Mai 2007 - 3/12 O 181/06) hatte die Beklagte nach diesem Antrag verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hatte das Oberlandesgericht (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 29. Mai 2008 U 108/07, juris) unter Abweisung der Klage mit dem vom Landgericht zugesprochenen Antrag zu 1 e die Beklagte auf den Hilfsantrag der Klägerin verurteilt,es zu unterlassen,
Telefon- und/oder Internet-Dienstleistungen, die auf der Grundlage eines kostenpflichtigen"iesy Kabelanschlusses" realisiert werden, unter Angabe von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf die Kostenpflichtigkeit des "iesy Kabelanschlusses" hinzuweisen, wenn dies geschieht wie in den als Anlage K 34 und/oder Anlage K 35 und/oder Anlage K 36 zur Akte gereichten Zeitungsbeilagen der Firma iesy Hessen GmbH & Co. KG.
8 Die Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sich die Klägerin allerdings nicht gegen die Abweisung des Hauptantrags zu 1 e gewandt hatte, ist vom Senat mit Beschluss vom 22. Oktober 2009 (I ZR 124/08, CR 2010, 302 = MMR 2010, 184) zurückgewiesen worden.
9 Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben; das Berufungsgericht hat die Klage jedoch als unbegründet abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
BGH, Urteil vom 7. April 2011 - I ZR 34/09 - Leistungspakete-im-Preisvergleich
