Die einstweilige Verfügung, § 935 ZPO

einstweilige VerfügungDie einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO ermöglicht eine schnelle gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen. Die Regelungen gelten allerdings nur vorläufig ("einstweilig"). Die abschließende Entscheidung über die geltend gemachten Ansprüche bleibt einem Verfahren in der Hauptsache vorbehalten. Gegen unberechtigte Verfügungen existieren verschiedene Verteidigungsmöglichkeiten, z.B. der besonders praxisrelevante Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung (nicht zu verwechseln mit einem Widerspruch gegen die Markenanmeldung).

Rechtlicher Rahmen

Die einstweilige Verfügung ist Bestandteil des einstweiligen Rechtschutzes. Auf die Anordnung einer einstweiligen Verfügung und das weitere Verfahren sind gem. § 936 ZPO die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden. Es gelten insoweit die §§ 916 ff. ZPO analog. 

Durch die einstweilige Verfügung trifft das zuständige Gericht in einem summarischen Verfahren eine vorläufige Regelung. Für den Nachweis reicht eine Glaubhaftmachung der tatbestandlichen Voraussetzungen als erleichterte Art der Beweisführung aus. Eine umfassende Beweisführung ist nicht erforderlich. 

Durch die einstweilige Verfügung darf regelmäßig keine Vorwegnahme der Hauptsache durch erfolgen. Dadurch können verschiedene Ansprüche wie z.B. Schadenersatz oder markenrechtliche Vernichtungsansprüche gem. § 18 Abs. 1 MarkenG, im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht gelten gemacht werden. Das einstweilige Verfügungsverfahren beschränkt sich insoweit vor allem auf Unterlassungsansprüche und ggf. Rückrufansprüche[4] als Teil des Unterlassungsanspruchs. 

Im einstweiligen Verfügungsverfahren sind verschiedene verfassungsrechtlich gebotene Vorgaben zu beachten[5], namentlich: 

  • Prozessuale Waffengleichheit
  • Richterliche Mitteilungspflicht
  • Anhörung des Gegners

Die prozessuale Waffengleichheit ist ein „grundrechtsgleiches Recht“ als Ausprägung der Rechtsstaatlichkeit und des Gleichheitssatzes. Die prozessuale Waffengleichheit verbietet Geheimverfahren. Der Antragsgegner einer einstweiligen Verfügung muss die Möglichkeit haben alles für die gerichtliche Entscheidung Erhebliche vorzutragen und alle prozessualen Verteidigungsmittel geltend zu machen. § 937 Abs. 2 ZPO (nicht das BVerfG) sieht die mündliche Verhandlung als Regelfall vor. Eine Ausnahme von dieser Regel ist lediglich der in der Norm genannte „dringende Fall“. Eine antizipierte Gehörsgewährung ist allerdings durch die Möglichkeit der Antwort auf eine Abmahnung sowie durch Schutzschrift möglich.

Eine richterliche Mitteilungspflicht ist verfassungsrechtlich geboten. Das Gericht muss für gleiche und zeitnahe Kenntnis beider Parteien auch im einstweiligen Verfügungsverfahren sorgen. 

Die Pflicht zur Anhörung des Gegners folgt als abgeleitetes Recht auf Gehör aus dem Recht auf Waffengleichheit (s.o.). Dabei hat das Gericht einen „weiten Wertungsrahmen“, ob eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist. Eine Entscheidung ist „nicht selten“ ohne mündliche Verhandlung möglich und wegen des Gebots des effektiven Rechtsschutzes auch erforderlich (z.B. sind im Presserecht häufig schnelle Reaktion erforderlich). Statt einer mündlichen Verhandlung kann deshalb ggf. die schriftliche Anhörung des Gegners ausreichen. Unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs muss das angerufene Gericht vom Antragsteller über vorprozessuale Äußerungen des Antragsgegners informiert werden. Insbesondere muss eine etwaige Abmahnung und die Antwort auf die Abmahnung dem Gericht vorgelegt werden. 

Ein Verfügungsverfahren ohne Abmahnung / Anhörung bleibt in Ausnahmefällen möglich. Dies gilt insbesondere in Fällen notwendiger Überraschung wie z.B.:

  • Sequestration z.B. im Marken- und Patentrecht 
  • Messefälle, wenn Aussteller seinen Sitz im Ausland hat 
  • Verfahren aufgrund des Geschäftsgeheimnisgesetzes 
  • Kurz bevorstehende persönlichkeitsrechtsverletzende Veröffentlichung

Bei „systematischer“/„ständiger“ Verletzung des Gebots der Waffengleichheit durch das angerufene Gericht kann gegen die einstweilige Verfügung unmittelbar Verfassungsbeschwerde mit dem Ziel der Feststellung einer Verletzung des Gebots der Waffengleichheit eingelegt werden. Einen einfachen Rechtsbehelf gibt es insoweit nicht.[6] Die Anhörungsrüge gem. § 321a ZPO ist keine Waffengleichheitsrüge. Der Widerspruch hilft nicht, weil keine Prüfung von Beschlussverfügungen auf Verfahrensfehler erfolgt. Bei schweren und unabwendbaren Nachteilen kann Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 32 Abs. 1 BVerfGG gestellt werden.[7]

Als Folgen aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung[8] ist für die Praxis festzuhalten, dass vor der Beantragung einer einstweiligen Verfügung eine Abmahnung grundsätzlich notwendig ist. Die Abmahnung muss zudem mit einer angemessenen Frist versehen sein, da zu kurze Fristsetzung i.d.R. eine gerichtliche Anhörung erforderlich macht. Dadurch kommt es mindestens zu einer Verfahrensverzögerung. Ggf. könnte der Verzicht auf Abmahnung auch dringlichkeitsschädlich sein oder es bestehet das Risiko, dass Gericht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wegen fehlender Abmahnung direkt zurückweist, statt Gehör zu gewähren.[10] Die Abmahnung muss zudem mit dem Verfügungsantrag im Kern tatsächlich und rechtlich „identisch“ sein (Deckungsgleichheit).[11]

Weitere Folge ist, dass eine Schutzschrift an sich überflüssig ist, weil eine Antwort auf die Abmahnung mit dem Verfügungsantrag ohnehin vorgelegt werden muss (s.o.). Die Schutzschrift kann aber ggf. aus taktischen Gründen dennoch sinnvoll sein, z.B. wenn weitergehender Vortrag erfolgen soll. Außerdem stellt die Schutzschrift eine Möglichkeit dar, unabhängig vom Verfahrensgegner dem Gericht Informationen zukommen zu lassen.

Abwehr einstweiliger Verfügungen 

Unberechtigte einstweilige Verfügungen könne mit verschiedenen Mitteln abgewehrt werden. Die regelmäßig schnellste Möglichkeit besteht darin, Widerspruch einzulegen. Das Gericht wird dann regelmäßig kurzfristig entscheiden und im Erfolgsfall die einstweilige Verfügung wieder aufheben. 

Eine weitere Möglichkeit zur Abwehr besteht darin, den Gegner zur Durchführung des Hauptsacheverfahrens zu zwingen. Auf Antrag setzt das Gericht hierzu eine bestimmte Frist. Verstreicht diese erfolglos, wird die Verfügung aufgehoben. Erhebt der Gegner allerdings Klage, dauert die Entscheidung im Hauptsacheverfahren allerdings deutlich länger als die Entscheidung über einen Widerspruch.

Werden bei der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung Fehler gemacht, können auch diese Ansatzpunkt sein, um deren Aufhebung zu erreichen. In der Praxis treten derartige Fehler aufgrund der verschiedenen Besonderheiten im Vollziehungsverfahren immer wieder auf.  


[4] Vgl. BGH, 11.10.2017, I ZB 96/16 - Produkte zur Wundversorgung; BGH, 19.11.2015, I ZR 109/14 – Hot Sox.

[5] Vgl. BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17 

[6] Vgl. BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17, Rn. 10.

[7] Vgl. BVerfG, 06.06.2017, 1 BvQ 16/17.

[8] BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17 

[10] So LG München II, 1 O 3260/19.

[11] Vgl. BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17 .

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