Der Einbeziehung von AGB können verschiedene Hindernisse entgegenstehen:
- Individualvereinbarungen, § 305 Abs. 1 S. 3 BGB
- Individualabreden, § 305b BGB
- Überraschende Klauseln, 305c BGB
- Kollidierende AGB
Individualvereinbarungen, § 305 Abs. 1 S. 3 BGB
Eine Individualvereinbarung kann zunächst vorliegen, wenn sich die Vertragspartner ohne jegliche Vorlage zusammensetzen, einen Vertragsinhalt besprechen und anschließend das Ergebnis schriftlich zusammenfassen.
Eine Individualvereinbarung kann jedoch auch unter Verwendung von Unterlagen erfolgen, die zunächst als AGB zu qualifizieren wären.
Beispiele: Der Vermieter verwendet als Diskussionsgrundlage ein Musterformular für einen Mietvertrag.
Um in diesen Fällen eine Individualvereinbarung nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB annehmen zu können, muss der Verwender zum Inhalt der AGB eine erkennbare, ernsthafte Abänderungsbereitschaft besitzt und der Kunde die reale Möglichkeit hatte, den Inhalt der AGB zu beeinflussen. Letzteres setzt voraus, dass der Kunde über Inhalt und Tragweite der Klauseln belehrt worden ist, oder zumindest deren Sinn erkennbar verstanden hat.
Beispiel: Der Vermieter informiert den Vermieter, dass die Verwendung des Formulars lediglich der vereinfachten Vorbereitung diene. Man könne „selbstverständlich über alles sprechen". Hiervon macht der Mieter sodann umfangreich Gebrauch und ändert den Vertrag an vielen, teilweise grundlegenden Stellen in Übereinstimmung mit dem Vermieter ab.
Individualabreden, § 305b BGB
Nach § 305b BGB haben Individualabreden Vorrang. Individualabreden liegen schon dann vor, wenn lediglich einzelne Punkte von - ansonsten fortbestehenden AGB - geändert werden. Hier sind nicht die strengen Anforderungen des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB zu beachten, wonach ein wirkliches Aushandeln erforderlich ist. Für eine Individualabrede nach § 305 b BGB kann auch ein vereinzeltes Streichen, Ausfüllen oder Abändern der bestehenden AGB genügen.
Beispiel: Wer auf dem Vertragsformular in dem Feld für „Besondere Vereinbarungen" erklärt, der Kaufpreis würde bis zum 02.09. gestundet, verdrängt damit entgegenstehende AGB, die auf der Rückseite des Formulars abgedruckt sind und eine sofortige Fälligkeit regeln.
Wird eine solche Vereinbarung nur mündlich getroffen, genießt sie zwar auch Vorrang, doch hat das Vertragsformular, das die Vereinbarung nicht enthält, die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich, was in der Praxis schwer zu widerlegen ist. Im übrigen unterliegen auch die Individualabreden Wirksamkeitserfordernissen.
Überraschende Klauseln, 305c BGB
Regelungsinhalt
Wie die Individualabrede, handelt es sich bei der Überraschungsklauselregelung in § 305 c BGB auch um eine negative Einbeziehungsvorraussetzung. In einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) heißt es, AGB-Klauseln seien insbesondere dann als für den Kunden überraschend anzusehen, wenn ihr Inhalt auf eine dem Leitbild des gewählten Vertragstyps grob widersprechende Regelung hinauslaufe. Darunter sind Klauseln zu verstehen, die den Kunden unangemessen benachteiligen.
Der Tatbestand des § 305 c BGB kennt eine objektive, und eine subjektive Komponente. Objektiv ergibt sich das Ungewöhnliche einer Klausel aus dem Gesamtbild des konkreten Vertrages und nach den Erwartungen, die der redliche Verkehr typischerweise oder auf Grund des Verhaltens des Verwenders bei Vertragsschluss an den typischen Vertragsinhalt knüpfe. Auf subjektiver Ebene muss ein Überrumpelungseffekt vorliegen. Folglich muss die Klausel objektiv für den Durchschnittskunden ungewöhnlich sein, und darüber hinaus den Kunden in seiner konkreten Erwartungshandlung enttäuscht worden sein. Hierzu liegt eine umfassende Kasuistik der Rechtsprechung vor, die sich in einzelne Fallgruppen gliedern lassen.
Begründung oder Modifikation von Hauptleistungspflichten
So sind etwa Klauseln, die Hauptverpflichtungen begründen, oder wesentlich modifizieren überraschend im Sinne des § 305c BGB.
Beispiel: Ein Kaufvertrag über eine Blitzschutzanlage, der darüber hinausgehend in den AGB eine Klausel enthält, wonach zugleich ein langfristiger Wartungsvertrag über die Sache abgeschlossen wird; eine Klausel in den AGB eines Kaufvertrags über eine Kaffeemaschine, die zum Bezug von Kaffee verpflichtet.
Veränderung des Vertragscharakters
Die nächste Fallgruppe bilden diejenigen Klauseln die den Vertragscharakter entgegen dem äußeren Erscheinungsbild grundlegend ändern.
Beispiel: Eine Klausel, die den Verwender lediglich als Leistungsvermittler, nicht als Vertragspartner auftreten lassen.
Atypische Nebenabreden
Ferner bilden atypische Nebenabreden eine eigene Fallgruppe.
Beispiel: Klauseln in Mietverträgen, die eine Lohn- und Gehaltsabtretung zugunsten des Vermieters vorsehen, statt wie üblich eine Kautionsgestellung, wurden als überraschend qualifiziert.
Nicht nur der Inhalt und die Art, sondern auch der äußere Zuschnitt der Vertragsurkunde und die Unterbringung der Klausel an unerwarteter Stelle können einen Überraschungseinwand begründen.
Beispiel: Die Einbeziehung von AGB bei Internetgeschäften kann ggf. wegen irreführender Programmgestaltung dem Verbot der überraschenden Klausel unterliegen.
Kollidierende AGB
Die verbreitete Verwendung von AGB im Geschäftsverkehr führt häufig dazu, dass beide Teile eines in Aussicht genommenen Geschäfts über vorformulierte Vertragsbedingungen verfügen, die einbezogen werden wollen. Einigen sich die Parteien nicht während der Vertragsverhandlungen, sondern lassen das Problem unbehandelt, so ergeben sich Probleme wenn der betreffende Tatbestand in den jeweiligen Geschäftsbedingungen unterschiedlich geregelt ist.
Die Lösung der Rechtsprechung bestand früher darin, den Vertrag nicht bereits durch die erklärte Zustimmung des Angebotsempfängers, sondern erst dann zustande kommen zu lassen, wenn der Vertrag gleichwohl zur Ausführung gelangt und die nun am Zug befindliche Partei die Leistungen widerspruchslos entgegennimmt, da hierin eine stillschweigende Zustimmung zu dem modifizierten Angebot erblickt wird (Theorie des letzten Wortes).
Nach der heute herrschenden Ansicht ist diese Lösung jedoch ungerecht und daher abzulehnen. Auch kann niemandem aufgrund der Durchführung eines Vertrages unterstellt werden mit den AGB des anderen Teils einverstanden zu sein. Insbesondere dann nicht, wenn beide Teile Abwehrklauseln verwenden, die den eigenen AGB Klauseln widersprechende und ergänzende Klauseln des anderen Teils ausschließen. Solche Abwehrklauseln sind heute regelmäßig in AGB anzutreffen.
In der Regel wird heute davon auszugehen sein, dass die AGB beider Teile nur insoweit Vertragsbestandteil werden, als sie übereinstimmen. Im übrigen liegt ein Einigungsmangel vor (Dissens, §§ 154, 155 BGB) der aber aufgrund der primären Interessen an der Leistungsverpflichtung ausnahmsweise nicht das Zustandekommen des Vertrages hindert, sofern die Parteien einverständlich mit der Durchführung des Vertrages beginnen und dadurch zum Ausdruck bringen, dass sie die fehlende Übereinstimmung nicht als wesentlich betrachten. Die sich widersprechenden Klauseln werden dann nach § 306 BGB durch die gesetzlichen Vorschriften ersetzt.
