Im Bewerbungsanschreiben wirbt der Arbeitnehmer für seine Person und versucht, mit der Erwähnung positiver Eigenschaften Interesse zu wecken. Doch ob der Arbeitgeber diese Selbsteinschätzung teilt, kann er zu Beginn des Bewerbungsverfahren noch nicht wissen. Eine objektivere Einschätzung kann der Arbeitgeber möglicherweise aus den Bewerbungsunterlagen, insbesondere aus Zeugnissen gewinnen. Doch auch diese spiegeln oft nur eine punktuelle Leistungsabfrage wieder, die nicht immer die wahren Fähigkeiten dokumentiert. Entscheidend ist die Frage, ob der Bewerber ins Team passt. Um diese Frage zu beantworten reicht die kurze Zeit während des kurzen Bewerbungsgesprächs oft nicht aus. Für den Arbeitgeber ist es dahier Interessant, neben diesen herkömmlichen Methoden der Mitarbeiteraquise auch das Internet zu bemühen. Bei solchen Recherchen kann der Arbeitgeber jedoch auch auf Informationen stoßen, die der Bewerber lieber nicht offengelegt wissen will.
Onlinerecherche durch den Arbeitgeber
Im Wege der Nutzung von Suchmaschinen und Sozialen Netzwerken ist es auch für den Arbeitgeber einfach geworden, Informationen über einen Bewerber oder Arbeitnehmer zu sammeln. Eine solche Recherche über das Internet sellt aber eine Datenerhebung im Sinne des § 3 Abs. 3 des Bundesdatenschutzgesetzes dar. Eine solche Datenerhebung ist ihm grundsätzlich verboten, es sei denn sie ist ihm ausnahmsweise durch Gesetz gestattet oder der Bewerber hat schriftlich in der Datenerhebung eingewilligt. Nach § 4a BDSG ist der betrofffene Arbeitnehmer aber bereits vor der Erklärung der Einwilligung auf den Zweck und die Folgen der Datenerhebung hinzuweisen. Diese Voraussetzung ist vom Arbeitgeber kaum zu erfüllen, denn bevor der Bewerber Kontakt mit dem Arbeitgeber aufnimmt, ist es diesem schlechthin unmöglich, ihm die erforderlichen Hinweise zu erteilen. Eine Einwilligung des Bewerbers oder Arbeitnehmers wird daher nur in den seltensten Fällen wirksam vorliegen.
Beispiel: Der Bewerber gibt seinen Socialmedia-Account auf dem von ihm unterschriebenen Lebenslauf an. Eine schriftliche Einwilligung ist hierbei anzunehmen, die Voraussetzung des vorherigen Hinweises ist aber nicht erfüllt und die Einwilligung ist damit insgesamt unwirksam.
Doch dies ist nicht die einzige Schwierigkeit, der sich der Arbeitgeber bei seinen Recherchen ausgesetzt sieht, denn nach § 4 Abs. 2 BDSG sind die Daten unmittelbar beim Betroffenen zu erheben. Bei der Internetrecherche greift der Arbeitgeber aber auf Internetseiten zu und erhebt die Informationen damit bei einem Dritten, dem Betreiber der Seite. Dies stellt eine Abweichung vom Grundsatz der Direkterhebung dar, die wiederum nur zulässig ist, wenn sie durch eine gesetzliche Vorschrift zugelassen wird.
Das Internet als Quelle allgemein zugänglicher Daten
Als Ausnahme von Grundsatz der Direkterhebung erlaubt § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG die Erhebung allgemein zugänglicher Daten, wenn das schutzwürdige Interesse des Bewerbers nicht gegenüber dem Informationsinteresse des Arbeitgebers überwiegt. Alle Informationen, die der Arbeitgeber über frei zugängliche Suchmaschinen aus dem Internet abrufen kann sind solche allegmein zugängliche Daten, die der Arbeitgeber somit kraft gesetzlicher Regelung ausnahmsweise sammeln darf. Hierbei verwirktlicht der Arbeitgeber lediglich seine grundrechtlich geschützte Informationsfreiheit. § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist also eine, den Arbeitgeber bei der Internetrecherche von der Direkterhebung befreiende Vorschrift.
Ob so ein Erlaubnistatbestand aber auch für Daten gilt, die sich in sozialen Netzwerken abrufen lassen, ist noch nicht geklärt. Teilweise werden diese Daten ebenfalls als frei zugänglich eingestuft und dürften somit vom Arbeitgeber erhoben werden. Zum Teil wird auf den Zweck des sozialen Netzwerks abgestellt, sodass Daten aus Karierenetzwerken als allgemein zugänglich, Daten aus freizeitorientierten Netzwerken hingegen als nicht frei zugänglich qualifiziert werden müssten. Die hierzu einschlägige Datenschutzvorschrift des § 32 BDSG soll in Zukunft um einen Absatz 6 erweitert werden, der diese Problematik aufgreift: Der Gesetzgeber hat im derzeitgen Entwurfsstadium das schutzwürdige Interesse des Bewerbers über das Informationsinteresse des Arbeitgebers gestellt, wenn das Netzwerk nicht für die Darstellung der beruflichen Qualifikationen bestimmt ist. Zwar ist diese Vorschrift bis dato noch nicht erlassen, sie drückt aber den Willen des Gesetzgebers aus, zwischen freizeitorientierten Netzwerken und Karierenetzwerken zu unterscheiden. Aus letzteren darf der Arbeitgeber also Informationen sammeln, als ersteren nicht. Der Gesetzesentwurf begründet für den Arbeitgeber allerdings eine Hinweispflicht, der gegenüber dem Bewerber vor der Recherche zu genügen ist.
Beispiel: Der Arbeitgeber darf den Bewerber über eine frei zugängliche Suchmaschine "googlen". Er darf aber keine Daten aus sozialen Netzwerken erheben, wenn diese in erster Linie der privaten Kommunikation dienen.Um der Hinweispflicht gerecht zu werden, sollte schon in der Stellenausschriebung auf die beabsichtigte Recherche hingewiesen werden.
Allerdings schweigt der Gesetzesentwurf zu der Frage, wann ein soziales Netzwerk für die Darstellung der beruflichen Qualifikation bestimmt ist. Von einem voreiligen Recherchieren in sogenannten Karrierenetzwerken ist daher bis auf weiteres dringend abzuraten.
