§ 28 Abs. 3 Nr. 3 BDSG regelt in abschließender Form die datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten zum Zweck des Adresshandels und der Werbung. Zum einen ist die Datenübermittlung - wie immer - mit der Einwilligung des Betroffenen zulässig, zum anderen enthält § 28 Abs 3 BDSG aber auch einen eigenen Erlaubnistatbestand für den Fall, dass es sich bei denn weitergegebenen Daten um listenmäßig zusammengefasste und inhaltlich beschränkte Daten handelt.
Einwilligung in die Datenverarbeitung
Wie immer ist der Betroffene Herr seiner Daten und kann daher nach den Voausssetzugen des § 4a BDSG in deren Weitergabe einwilligen. Die Einwilligung muss aber, um den Betroffenen vor Übereiliung zuschützen grundsätzlich schriftlich erteilt werden, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Hier greift § 28 Abs. 3 BDSG, der für den Fall einer nichtschriftlichen Einwilligung des Betroffenen das Verfahren nach § 28 Abs. 3a BDSG vorsieht. In einem solchen Fall hat die verantwortliche Stelle dem Betroffenen den Inhalt der Einwilligung grundsätzlich schriftlich zu bestätigen. Eine weitere Erleichterung sieht § 28 Abs. 3a BDSG für elektronisch erklärte Einwilligungen vor, bei denen die verantwortliche Stelle sicherstellen muss, dass die Einwilligung protokolliert wird und der Betroffene deren Inhalt jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.
Das sogenannte Listenprivileg
Nach § 28 Abs. 3 BDSG ist die Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels und der Werbung unabhängig von einer Einwilligung des Betrofffenen zulässig. Es muss sich dafür aber um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handeln, die sich inhaltlich auf Angaben über:
- die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe,
- Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung,
- Namen,
- Titel,
- akademische Grade,
- Anschrift und
- Geburtsjahr
beschränken. Ferner muss die Nutzung der Daten für Zwecke
- der eigenen Werbung durch die verantwortlichen Stelle, die diese Daten mit Ausnahme der Angaben zur Gruppenzugehörigkeit selbst beim Betroffenen oder aus allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen erhoben hat,
- der Werbung im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit des Betroffenen und unter seiner beruflichen Anschrift oder
- der Werbung für Spenden, die nach § 10b Absatz 1 und § 34g des Einkommensteuergesetzes steuerbegünstigt sind.
erforderlich sein. Es darf fürderhin kein Grund zu der Annahme bestehen, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Übermittlung oder Nutzung hat.
Schließlich ist zu beachten, dass mit den Daten lediglich eine weitere Angabe über die Zugehörigkeit des Betroffenen zur jeweiligen Personengruppe enthalten sein darf. Sind zwei oder mehrere solcher Angaben enthalten, ist eine Datenverarbeitung nicht mehr von § 28 Abs. Nr. 3 BDSG gedeckt.
Beispiel: Ein Unternehmen übermittelt zu Werbezwecken Daten seiner Kunden und versieht diese mit Angaben zum erzielten Umsatz des Kunden. Die Übermittlung ist unzulässig, da bereits die Eigenschaft des Betroffenen als Kunden eine Angabe gem. § 28 abs. 3 Nr. 3 a BDSG darstellt. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Umsatzklasse stellt eine zweite Angabe dar, die nicht mehr übermittelt werden darf.
Ausgeschlossen ist eine Übermittlung auch dann, wenn der Betroffene ausdrücklich der Verwendung seiner Daten widersprochen hat, vgl. § 28 Abs. 4 BDSG. Dies kann beispielsweise durch die Eintragung in die sogenannte Robinsonliste geschehen.
Zu beachten ist, dass § 28 Abs. 3 BDSG zwar Regelungen zum Adresshandel trifft, als Regelungsadressaten aber den geschäftsmäßigen Adresshändler ausnimmt. Die geschäftsmäßige Datenerhebung zum Zwecke der Übermittlung und damit zum Zwecke des geschäftsmäßigen Adresshandels wird nämlich von § 29 BDSG geregelt. Geschäftsmäßig ist der Adresshandel, wenn er einen dauernden oder doch wiederkehrenden Bestandteil der Aktivitäten der Daten verarbeitenden Stelle bildet. Schon der erstmalige Adresshandel kann als geschäftsmäßig qualifiziert werden, wenn aus den äußeren Umständen eine Wiederholungsabsicht erkennbar ist. Normadressaten des § 28 Abs. 3 BDSG sind daher nur solche Stellen, die Daten für eigene Zwecke verarbeiten und nutzen und den Adresshandel lediglich nebenbei betreiben, indem sie ihre Daten vermieten oder verkaufen. Empfänger dieser Daten dürfen jedoch wiederum keine Adresshändler sein, da die Übermittlung nur für Zwecke der Werbung gestattet ist.
