Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist die Telefonwerbung von Unternehmen gegenüber Verbrauchern nur durch eine vorherige ausdrückliche und wirksame Einwilligung der Verbraucher statthaft. Hierzu wurde mit dem Gesetz für faire Verbraucherverträge vom 10.08.2021 § 7a UWG in das Wettbewerbsrecht neu eingeführt. Dieser regelt in Abs. 1 die Dokumentationspflicht und in Abs. 2 die Aufbewahrungs- und Herausgabepflicht der werbenden Unternehmer. Zwischen Unternehmern reicht eine mutmaßliche Einwilligung aus.
Ausdrückliche Einwilligung
Grundlagen
Der Begriff der ausdrücklichen Einwilligung des § 7a UWG richtet sich nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO. Danach ist eine Einwilligung "jede freiweillige für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung der einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personbezogenen Daten einverstanden ist".
Wie weit die Einwilligung inhatlich und zeitlich jeweils wirkt, ist, wenn nicht konkret bestimmt, anhand der Umstände des Einzelfalls auszulegen. Grundsätzlich wirkt die Einwilligung aber zeitlich unbegrenzt. Dem Verbraucher verbleibt jederzeit die Möglichkeit des Widerrufs.
Die Einwilligung ist an keine bestimmte Form gebunden und kann auch mündlich oder elektronisch, z.B. durch das Anklicken eines entsprechenden Kästchens erfolgen.
In der Praxis sind im Zusammenhang mit der Einwilligung insbesondere die folgenden Problemfelder relevant:
- Vorausgefülltes Kästchen
- Double-Opt-In-Verfahren
- Mehrpersonenhaushalte
- Einwilligung durch AGB
Vorausgefülltes Kästchen
Soll die Einwilligung elektrisch durch ein Kästchen mit Häkchen erteilt werden, ist zu beachten, dass das Häkchen vom Verbraucher selbst gesetzt werden muss. Vorausgefüllte Kästchen reichen nicht aus, da hierin keine ausdrückliche Erklärung liegt.
Double-Opt-In-Verfahren
Probleme bei elektronisch erklärten Einwilligungen ergeben sich insbesondere hinsichtlich der Beweisfähigkeit. Im sog. Double-Opt-In-Verfahren wird nach Rechtsprechung des BGH die Einwilligung des Verbrauchers nicht schon allein durch eine Bestätigungsemail belegt. Erst durch die Bestätigung der E-Mail durch den Verbraucher liegt eine ausdrückliche Einwilligung iSd § 7a UWG vor. Kann der vermeintlich einwilligende Verbraucher indes darlegen, dass jemand anderes die Erklärung abgebeben hat, ist die Telefonwerbung unzulässig.[1]
Mehrpersonenhaushalte
Probleme ergeben sich auch in Mehrpersonenhaushalten. Erklärt nur eine Person die Einwilligung, ist die Telefonwerbung gegenüber den anderen Bewohnern unzulässig. Nimmt eine Person ohne vorher erklärte Einwilligung das Telefon ab, muss der werbende Unternehmer das Gespräch beenden.
Einwilligung durch AGB
Oft werden Einwilligungen in vorformulierten AGB eingeholt. Dies ist grundsätzlich möglich. Es müssen aber die allgemeinen Regeln über die Wirksamkeit von AGB eingehalten werden.
Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht
Die Einwilligung ist nach § 7a Abs. 1 UWG vom werbenden Unternehmer zu dokumentieren und nach § 7a Abs. 2 S. 1 UWG für fünf Jahre ab dem Zeitpunkt der Telefonwerbung aufzubewahren. Spezielle Formerfordernisse für die Aufbewahrung stellt § 7a UWG dabei nicht. Sie hat aber in angemessener Form zu erfolgen, was sich an der Form der Einwilligung zu bemessen hat. Erfolgt die Einwilligung z.B. mündlich, so kommt insbesondere die Tonaufnahme in Betracht. Beauftragen Unternehmer Dritte, sog. Callcenter, so trifft die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht unabhängig von dem zivilrechtlichen Verhältnis sowohl Auftraggeber, als auch Auftragnehmer.
Die Dokumentation kann für den werbenden Unternehmer bedeutsam werden, wenn Verbraucher Ansprüche aufgrund (vermeintlich) unzulässiger Werbung geltend machen. Die Beweislast über die Einwilligung trifft hier den Unternehmer. Nach §7a Abs. 2 S. 2 UWG sind die werbenden Unternehmer verpflichtet, die Einwilligung des Verbrauchers auf Verlangen der Bundesnetzagentur vorzulegen. Fehlt es dann an einer Dokumentation, liegt ein Fall der unzumutbaren Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG vor.
Einwilligung von Unternehmern
Grundsatz
Von der ausdrücklichen Einwilligung ist die mutmaßliche und konkludente Einwilligung abzugrenzen. Während eine nur mutmaßlich oder konkludent erklärte Einwilligung in die Telefonwerbung für Verbraucher stets eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 UWG darstellt, reicht diese zwischen sonstigen Markteilnehmern (B2B) grundsätzlich aus.
Mutmaßliche Einwilligung
Eine mutmaßliche Einwilligung in die Telefonwerbung liegt vor, wenn wegen konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden vermutet werden kann, telefonisch beworben zu werden.
Beispiel: Unternehmer A ist Kunde bei Telefonanbieter B. B informiert A telefonisch über neue günstigere Konditionen, die für A interessant sein könnten.
Konkludente Einwilligung
Die konkludente Einwilligung in eine Telefonwerbung liegt immer dann vor, wenn der Beworbene sich so verhält, dass mittelbar auf die Einwilligung zur telefonischen Werbung zu schließen ist.
Beispiel: Unternehmer A gibt im Rahmen eines Leasingvertrages seine Telefonnummer dem Leasinggeber B, nachdem der Leasinggeber Unternehmer A wiederholt darüber informiert hat, dass es beim Leasinggeber ständig neue und interessante Leasingangebote gibt, über die er den A gerne informieren möchte. B informiert später den Unternehmer A unter der angegebenen Nummer über neu verfügbare Automodelle.
