Auch wenn die Voraussetzungen einer Löschung wegen Nichtbenutzung der Marke vorliegen, besteht im Verfallsverfahrendie Möglichkeit der Heilung der Löschungsreife. Die Löschungsreife wegen mangelnder Benutzung kann durch erstmalige Aufnahme oder Wiederaufnahme einer ernsthaften Benutzung nach § 49 Abs. 1 MarkenG, Art. 58 Abs. 1 lit. a. UMV geheilt werden.
Allerdings ist als Ausnahme von dieser Regelung eine solche Heilung ausgeschlossen, wenn diese in einem Zeitraum von drei Monaten vor Stellung eines entsprechenden Verfallsantrags aufgenommen wird. Damit soll vermieden werden, dass ein typischerweise zunächst angedrohter Verfallsantrag vom Markeninhaber dazu genutzt wird, eine Heilung herbeizuführen. Dementsprechend tritt die Heilung nur ein, wenn der Antragsteller des Verfallsantrags länger als drei Monate nach der Löschungsandrohung zuwartet.
Eine „Ausnahme von der Ausnahme“ bzw. Gegenausnahme sieht § 49 Abs. 1 MarkenG, Art. 58 Abs. 1 lit. a. UMV für den Fall vor, dass der Markeninhaber ohne Kenntnis von einem beabsichtigten Verfallsantrag bereits Vorbereitungen zur erstmaligen Aufnahme oder Wiederaufnahme der Benutzung getroffen hat.
Da es in dieser Situation für die Frage, ob eine Heilung noch möglich ist oder nicht, entscheidend auf die Kenntnis des Markeninhaber von einem möglichen Verfallsantrag ankommt, empfiehlt es sich, dem Markeninhaber schriftlich die entsprechende Kenntnis zu vermitteln und dabei eindeutige Formulierungen zu wählen (z.B. die ausdrückliche Androhung des Löschungsantrags), damit ein späterer Streit darüber, ob es sich um die Kenntnis von einem möglichen Löschungsantrag oder nur die Kenntnis von Feststellungen allgemeiner Art gehandelt hat, vermieden wird.
Während bei allen anderen Vorschriften über den Benutzungszwang Vorbereitungshandlungen außer Betracht bleiben, können sie im Rahmen der Ausnahme des Art. 58 Abs. 1 lit. a. UMV eine entscheidende Rolle spielen. Insofern gilt: Die bloße Absicht der Benutzungsaufnahme ist – auch wenn sie beispielsweise unternehmensintern dokumentiert ist – keine Vorbereitung. Werden jedoch konkrete Maßnahmen getroffen, um diese Absicht auch umzusetzen, liegen Vorbereitungshandlungen vor.
Beispiele:
Planung einer Werbekampagne, Herstellung von Verpackungsmustern
Dies gilt erst recht, wenn die Vorbereitungen bereits nach Außen erkennbar werden.
Beispiel:
Ankündigung der Produkteinführung.
