Art. 101 AEUV ist nur anwendbar, wenn der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beschränkt oder eine Beschränkung zumindest möglich ist. Es müssen mindestens zwei Mitgliedsstaaten von den Auswirkungen betroffen sein. Nicht erforderlich ist ein Einfluss auf die gesamte Gemeinschaft.
Der EuGH legt das Tatbestandsmerkmal der Zwischenstaatlichkeit weit aus. Europäisches Kartellrecht ist immer anwendbar, wenn „sich anhand einer Gesamtheit objektiver, rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinflussen kann“ .
Die Zwischenstaatlichkeit der jeweiligen Aktivitäten bzw. Vertragsklausel ist nur dann zu verneinen, wenn ein grenzüberschreitender Wirtschaftsverkehr ausgeschlossen ist . Ein solcher nahezu sicherer Ausschluss dürfte in der Praxis nur sehr selten vorliegen. In jedem Fall aber lässt sich der entsprechende Nachweis in einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit von Vertragsklauseln regelmäßig nicht erbringen.
Bei der Vertragsgestaltung sollte insoweit schon wegen des weiten Verständnisses der Zwischenstaatlichkeit und der schwierigen Beweissituation nicht vorschnell die Anwendbarkeit des europäischen Kartellrechts ausgeschlossen werden.
