Die absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1-3 MarkenG können einer Eintragung ausnahmsweise nicht entgegenstehen, wenn diese von der Marke überwunden werden. Eine Marke kann die Schutzhindernisse gem. § 8 Abs. 3 MarkenG, Art. 7 Abs. 3 UMV überwinden, wenn sie sich in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
Hintergrund dessen ist, dass die Eintragung eines an sich absolut nicht schutzfähigen Zeichens jedenfalls dann gerechtfertigt erscheint, wenn mindestens die Mehrheit der beteiligten Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf einen bestimmten Benutzer erblickt.
Zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist eine Gesamtschau vorzunehmen, bei der der Marktanteil, den die mit der Marke versehenen Waren erreichen, einschließlich der mit der Markenware erzielten Umsätze, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke sowie der Umfang der Werbeaufwendungen und die hierdurch erreichte Marktpräsenz.
Wird bei dieser Gesamtschau eine Verkehrsdurchsetzung erreicht, so stehen fehlende Unterscheidungskraft und ein bestehendes Freihaltebedürfnis der Eintragung nicht entgegen.
Beipiele: KINDER für Schokolade, Erdinger für Weißbier, Farbmarke magenta für Telekommunikationsdienstleistungen.
