Die prozessuale Waffengleichheit ist ein vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitetes grundrechtsgleiches Recht als Ausprägung der Rechtsstaatlichkeit und des Gleichheitssatzes. Eine besondere Ausprägung der prozessualen Waffengleichheit stellt das Recht auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG dar.
Die prozessuale Waffengleichheit verbietet Geheimverfahren. Der Antragsgegner einer einstweiligen Verfügung muss die Möglichkeit haben alles für die gerichtliche Entscheidung Erhebliche vorzutragen und alle prozessualen Verteidigungsmittel geltend zu machen. § 937 Abs. 2 ZPO (nicht das BVerfG) sieht die mündliche Verhandlung als Regelfall vor. Eine Ausnahme von dieser Regel ist lediglich der in der Norm genannte „dringende Fall“ (s.u.). Dies bedeutet zunächst, dass auf der gesetzlichen Grundlage auch im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist. Die der Vergangenheit weit verbreitete Praxis im Grundsatz Beschlussverfügungen ohne mündliche Verhandlung zu erlassen, stellt sich danach als verfassungswidrig dar.
Die Pflicht zur Anhörung des Gegners folgt als abgeleitetes Recht auf Gehör aus dem Recht auf Waffengleichheit (s.o.). Dabei hat das Gericht einen „weiten Wertungsrahmen“, ob eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist. Eine Entscheidung ist „nicht selten“ ohne mündliche Verhandlung möglich und wegen des Gebots des effektiven Rechtsschutzes auch erforderlich (z.B. sind im Presserecht häufig schnelle Reaktion erforderlich). Statt einer mündlichen Verhandlung kann deshalb ggf. die schriftliche Anhörung des Gegners ausreichen (antizipierte Gehörsgewährung). Unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs muss das angerufene Gericht vom Antragsteller über vorprozessuale Äußerungen des Antragsgegners informiert werden. Insbesondere muss eine etwaige wirksame Abmahnung und die Antwort auf die Abmahnung dem Gericht vorgelegt werden.
Das Gericht muss generell für gleiche und zeitnahe Kenntnis beider Parteien auch im einstweiligen Verfügungsverfahren sorgen. Daraus ergibt sich eine verfassungsrechtlich gebotene richterliche Mitteilungspflicht.
Ein Verfügungsverfahren ohne Abmahnung / Anhörung bleibt in Ausnahmefällen möglich. Dies gilt insbesondere in Fällen notwendiger Überraschung wie z.B.:
- Sequestration z.B. im Marken- und Patentrecht
- Messefälle, wenn Aussteller seinen Sitz im Ausland hat
- Verfahren aufgrund des Geschäftsgeheimnisgesetzes
- Kurz bevorstehende persönlichkeitsrechtsverletzende Veröffentlichung
Bei „systematischer“/„ständiger“ Verletzung des Gebots der Waffengleichheit durch das angerufene Gericht kann gegen die einstweilige Verfügung unmittelbar Verfassungsbeschwerde mit dem Ziel der Feststellung einer Verletzung des Gebots der Waffengleichheit eingelegt werden. Einen einfachen Rechtsbehelf gibt es insoweit nicht.[1] Die Anhörungsrüge gem. § 321a ZPO ist keine Waffengleichheitsrüge. Der Widerspruch hilft nicht, weil keine Prüfung von Beschlussverfügungen auf Verfahrensfehler erfolgt. Bei schweren und unabwendbaren Nachteilen kann Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 32 Abs. 1 BVerfGG gestellt werden.[2]
Als Folgen aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung[3] ist für die Praxis festzuhalten, dass vor der Beantragung einer einstweiligen Verfügung eine Abmahnung grundsätzlich notwendig ist. Die Abmahnung muss zudem wirksam, also insbesondere mit einer angemessenen Frist versehen sein, da zu kurze Fristsetzung i.d.R. eine gerichtliche Anhörung erforderlich macht. Dadurch kommt es mindestens zu einer Verfahrensverzögerung. Ggf. könnte der Verzicht auf Abmahnung auch dringlichkeitsschädlich sein oder es bestehet das Risiko, dass Gericht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wegen fehlender Abmahnung direkt zurückweist, statt Gehör zu gewähren.[5] Dringlichkeitsschädlich könnte auch mit erfolgter Abmahnung ein längeres Abwarten nach Ablauf der in der Abmahnung gesetzten Frist sein. Deshalb sollte der Verfügungsantrag unverzüglich nach Ablauf der in der Abmahung gesetzten (angemessenen) Frist bei Gericht eingereicht werden.[6] Die Abmahnung muss außerdem zudem mit dem Verfügungsantrag im Kern tatsächlich und rechtlich „identisch“ sein (Deckungsgleichheit).[7]
Weitere Folge verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung[8] ist, dass eine Schutzschrift an sich überflüssig ist, weil eine Antwort auf die Abmahnung mit dem Verfügungsantrag ohnehin vorgelegt werden muss (s.o.). Die Schutzschrift kann aber ggf. aus taktischen Gründen dennoch sinnvoll sein, z.B. wenn weitergehender Vortrag erfolgen soll. Außerdem stellt die Schutzschrift eine Möglichkeit dar, unabhängig vom Verfahrensgegner dem Gericht Informationen zukommen zu lassen.
[1] Vgl. BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17, Rn. 10.
[2] Vgl. BVerfG, 06.06.2017, 1 BvQ 16/17.
[3] BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17 .
[5] So LG München II, 1 O 3260/19.
[6] Vgl. Hacker in Ströbele / Hacker / Thiering, MarkenG, 14. Aufl. 2024, § 14 Rn. 660.
[7] Vgl. BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17 .
[8] BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17 .
