Tests finden in der Praxis unterschiedliche Anwendungsbereiche. Sie werden dabei insbesondere auch zum Nachweis von Rechtsverletzungen eingesetzt. Nachdem Tests grundsätzlich zu einer Betriebsstörung führen können, stellen sie eine Fallgruppe der gezielten Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 4 UWG) dar. Dabei sind Testmaßnahmen grundsätzlich zulässig und nur bei hinzutreten besonderer Umstände wettbewerbsrechtlich zu beanstanden.
Um Verletzungen von Immaterialgüterrechten (Marken, Patente, Designs), Wettbewerbsverstöße oder Vertragspflichtsverletzungen zu beweisen und zu verfolgen, werden oftmals Testmaßnahmen, insbesondere Testkäufe eingesetzt. Solange sich der Tester wie ein normaler Kunde verhält, sind Testmaßnahmen grundsätzlich zulässig.
Testmaßnahmen sind allerdings dann unzulässig, wenn unlautere Mittel eingesetzt werden. Dann liegt ein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG vor.
Die Testperson setzt unlautere Mittel ein, wenn sie versucht, den Betroffenen durch Tricks und Täuschung hereinzulegen oder wenn sie durch Drohung auf den Vertragsschluss hinwirkt.
Auch darf der Tester nicht als „agent provocateur“ durch Einsatz zusätzlicher Mittel, die über den bloßen Vertragsschluss hinausgehen, den Unternehmer zu einem Wettbewerbsverstoß anstiften.[1]
[1] Vgl. Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 7. Aufl. 2016, Rn. 4/21a zu § 4 UWG; BGH, 14.04.1965, Ib ZR 72/63, GRUR 65, 612 – Warnschild; BGH, 25.02.1992, X ZR 41/90, GRUR 92, 612, 614 – Nicola; BGH, 03.11.1988, I ZR 231/86, GRUR 89, 113, 114 – Mietwagen-Testfahrt.
