Markenschutz ist auch für Marken möglich, die nicht in das Markenregister eingetragen sind. Diese Marken werden häufig als Benutzungsmarken bezeichnet. Der markenrechtliche Schutz entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die Marke aufgrund ihrer Benutzung im geschäftlichen Verkehr einen bestimmten Bekanntheitsgrad erreicht hat, den man Verkehrsgeltung nennt, § 4 Nr. 2 MarkenG.
Verkehrsgeltung
Die Verkehrsgeltung als Voraussetzung für originären Markenschutz als Benutzungsmarke bezieht sich auf die mit der Marke angesprochene Benutzergruppe(n). Dieser Verkehrskreis ist individuell zu ermitteln. Er kann unterschiedlich groß sein. Von einer Verkehrsgeltung i.S.d. § 4 Nr. 2 MarkenG kann ausgegangen werden, wenn sich die Zeichen als Marke im jeweiligen Verkehrskreis durchgesetzt hat.
Um eine Durchsetzung im jeweiligen Verkehrskreis anzunehmen, wird regelmäßig ein erheblicher Bekanntheitsgrad gefordert. Es existieren dabei zwar keine festen Mindestprozentsätze. Der BGH formuliert jedoch, dass die Verkehrsgeltung bei einem jedenfalls nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise erreicht sein muss.[1]
Regelmäßig ist damit ein Verkehrsgeltungsgrad von mindestens 50 % erforderlich, der je nach Einzelfall sogar noch höher liegen kann.[2]
Zu unterscheiden ist die Verkehrsgeltung von der Verkehrsdurchsetzung gem. § 4 Nr. 3 MarkenG.
Vor- und Nachteile
Vorteilhaft an der Benutzungsmarke ist der einfache Entstehungstatbestand. Letztlich reicht die bloße (umfangreiche) Benutzung aus.
Der entscheidende Nachteil der Benutzungsmarke besteht darin, dass es teilweise außerordendlich schwierig ist nachzuweisen, ob überhaupt, wann und in welchem Umfang die Marke Verkehrsgeltung erlangt hat. Wann ein Zeichen Verkehrsgeltung erlangt hat, hängt von vielerlei Faktoren ab. Die Frage, ob Verkehrsgeltung vorliegt, ist weitestgehend Tatfrage. Dies hat zur Folge, dass der Richter im Prozess, ohne Sachverständigengutachten kaum auskommen wird. Ein Sachverständigengutachten wird regelmäßig von Meinungsforschungsinstituten erstellt. Es ist oftmals mit hohen Kosten und auch dem Risiko verbunden, dass die Verkehrsgeltung gerade nicht nachgewiesen werden kann.
Keine europäische Benutzungsmarke
Die Benutzungsmarke ist nur im nationalen deutschen Markenrecht nach § 4 Abs. 2 MarkenG vorgesehen. Auf europäischer Ebene existieren Benutzungsmarken nicht. Eine Unionsmarke setzt gem. Art 6 UMV zwingend die Eintragung in das Markenregister voraus.
[1] Vgl. BGH, 26.06.2008, I ZR 190/05, GRUR 2008, 917, Tz. 38 – Eros.
[2] Vgl. etwa BGH, 04.09.2003, I ZR 23/01, GRUR 2004, 151, 153 - Farbmarkenverletzung I: eine Bekanntheit von 58 % in der Gesamtbevölkerung bei der ungewöhnlichen Farbe Magenta für Telekommunikationsdienstleistungen ist ausreichend
