Geschäftliche Handlung, § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG

Als geschäftliche Handlung definiert § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen. Die "geschäftlichen Handlung" ist der zentrale Begriff des Wettbewerbsrechts. Alle Unlauterkeitstatbestände setzen eine geschäftliche Handlung voraus. Nur wenn eine solche geschäftliche Handlung vorliegt, können die speziellen Regelungen des Lauterkeitsrechts Anwendung finden. Rein private Aktivitäten werden vom Wettbewerbsrecht nicht erfasst.

Übersicht

Eine geschäftliche Handlung liegt unter folgenden, nachfolgend im Detail erläuterten Voraussetzungen vor:

Liegt keine geschäftliche Handlung im Sinne der vorgenannten Definition dar, so kommen wettbewerbsrechtliche Ansprüche nicht in Betracht. In einem solchen Fall können jedoch noch zivilrechtliche Ansprüche aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), z.B. unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB bestehen.

Verhalten einer Person

Voraussetzung für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zunächst eine Handlung, wobei der Begriff der Handlung alle von einem natürlichen Willen getragenen Verhaltensweisen umfasst.

Beispiele: Ein Inserat in einer Zeitung über ein besonders preisgünstiges Angebot fördert den Absatz des beworbenen Produktes oder Dienstleistung; das Anbieten eines Gegenstandes in einer auffälligen Verpackung oder Aufmachung ebenfalls.

Auf die Geschäftsfähigkeit kommt es für die Frage, ob eine Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorliegt, nicht an. 

Das Gesetz verlangt in § 2 Abs.1 Nr. 1 UWG lediglich ein "Verhalten". Durch die Formulierung „Verhalten“ wird klargestellt, dass auch ein Unterlassen in Betracht kommt. Dem aktiven Handeln steht das Unterlassen gleich, wenn den Handelnden eine Erfolgsabwendungspflicht trifft, die sich aus Gesetz, Vertrag oder Ingerenz ergeben kann.^[2]

Beispiel: Das Unterlassen des Anbringens eines erforderlichen Hinweises stellt ebenso wie das Anbringen einer (falschen) Information eine geschäftliche Handlung dar.

Für das Handeln juristischer Personen gelten die allgemeinen Zurechnungsregeln, das heißt, maßgeblich ist das Handeln ihrer Organe. 

Erweitert wird die Verantwortlichkeit durch die Zurechnungsregel des § 8 Abs. 2 UWG, die eine Haftung des Unternehmers für seine Beauftragten, also für fremdes Verhalten, begründet. Für die Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG ist es dabei unerheblich, wie die Beteiligten ihre Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben, ob der Beauftragte gegen den Willen des Unternehmensinhabers seine vertraglichen Befugnisse überschritten hat oder ob der Beauftragte ohne Wissen oder sogar gegen den Willen des Unternehmensinhabers gehandelt hat. Die Bestimmung in § 8 Abs. 2 UWG regelt vielmehr den Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne jegliche Entlastungsmöglichkeit.^[3]

Unternehmensbezug

Da der Wettbewerb im Sinne des UWG nur den wirtschaftlichen Wettbewerb und nicht auch jenen von Ideen und Meinungen umfasst, ist ein Unternehmensbezug erforderlich, wobei der Unternehmensbegriff denkbar weit gefasst ist. 

Der Unternehmensbegriff ist weit zu verstehen und vom Begriff des Unternehmers zu unterscheiden. Ein „Unternehmen“ im Sinne des UWG bildet jede auf eine gewisse Dauer angelegte, selbstständige wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben.^[4]

Beispiel: Ein Makler bietet in Zeitungsanzeigen ein Grundstück an, das sich in seinem Privatbesitz befindet, ohne auf seine Tätigkeit als Makler hinzuweisen. Eine geschäftliche Handlung) liegt nicht vor, da in der Anzeige nicht zum Ausdruck kommt, dass es sich um eine selbstständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit handelte, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kam, die sich auf Mitbewerber auswirken konnte. ^[29]

Unerheblich ist, ob eine natürliche oder juristische Person oder eine Personengesellschaft Träger des Unternehmens ist. Auch Idealvereine sind Unternehmen, soweit sie für ihre Mitglieder durch Zahlung des Mitgliedsbeitrages abgegoltene Dienstleistungen erbringen (Ausfüllen der Steuererklärung durch den Lohnsteuerhilfeverein, aber auch Gestattung der Nutzung von Sporteinrichtungen durch einen Sportverein). Dabei kommt es auf das Bestehen einer Gewinnerzielungsabsicht nicht an.^[5] Unternehmerisch tätig sind auch die Angehörigen der freien Berufe sowie – bei wirtschaftlicher Tätigkeit – die öffentliche Hand^[6].

Ein Unternehmensbezug liegt auch dann vor, wenn die Handlungen eine spätere Tätigkeit des Unternehmens erst ermöglichen sollen. Daher unterfallen konkrete Vorbereitungshandlungen wie das Anmieten oder der Erwerb von Räumen und Maschinen, die Einholung gewerblicher Erlaubnisse usw. bereits dem UWG. Die Unternehmenseigenschaft endet mit dem Abschluss der Abwicklung der Geschäftstätigkeit.^[7]

Unternehmensbezug kann auch dann vorliegen, wenn sich der Handelnde als "Privater" bezeichnet. Es kommt nicht auf die Bezeichnung, sondern auf die tatsächliche Tätigkeit an.

Beispiel: Bei 68 Verkäufen als "Privatverkauf" über eine Internet-Auktionsplattform zwischen März und Dezember kann ein Unternehmensbezug vorliegen.^[30]

Beliebiger Zeitpunkt

Durch das zeitliche Kriterium „vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss“ wird der Anwendungsbereich des UWG im Vergleich zur früheren Rechtslage erheblich erweitert. Jetzt kann das UWG auch auf solche Handlungen angewendet werden, die der Werbung und einem Geschäftsabschluss nachgelagert sind.^[8]

Marktbezug

Mit dem Merkmal „Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen“ wird verdeutlicht, dass ein Marktbezug gegeben sein muss.

Der Begriff Absatz von Waren und Dienstleistungen ist weit auszulegen und umfasst jede Art von materiellen oder immateriellen Gütern, die gegen Entgelt übertragen werden können, sowie jede Form geldwerter unkörperlicher Leistungen.^[9]Umfasst sind sowohl Handlungen, die den Absatzwettbewerb betreffen, als auch solche, die den Nachfragewettbewerb betreffen.^[10]

Bei Gewerbetreibenden ein Handeln mit Marktbezug vermutet, solange es sich nicht um rein private Äußerungen oder Handlungen (s.u.) außerhalb jeglicher beruflichen Tätigkeit handelt.

Die Mitgliederwerbung ist nicht auf den Absatz von Waren oder Dienstleistungen gerichtet und bildet daher keine geschäftliche Handlung^[11] jedenfalls solange nicht das Erbringen von Dienstleistungen die wesentliche Tätigkeit des Vereins bildet. Wirbt ein gemeinnütziger Verein allein um Spenden, so ist diese Tätigkeit für sich genommen nicht auf den Absatz oder den Bezug von Waren gerichtet, womit es auch an einem Marktbezug fehlt.

Die weitere Definition des Marktbegriffes lässt sich praktisch nur durch eine Negativabgrenzung vornehmen:

• Keinen Bezug zum Marktgeschehen haben zunächst rein private Geschäfte, also der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen zur Deckung des privaten Bedarfs. Dieser liegt auch dann vor, wenn ein Unternehmer Gegenstände aus seinem Privatvermögen veräußert.^[12]
• Ferner weisen auch rein betriebsinterne Vorgänge keinen Marktbezug auf. Dazu gehört insbesondere die Herstellung von Produkten, so dass die Verletzung von Rechtsnormen bei der Produktion nicht den Vorwurf unlauteren Verhaltens durch Rechtsbruch (§ 3a UWG) begründen kann.^[13] Auch Lieferungen innerhalb konzernverbundener Unternehmen haben keinen Marktbezug. Abgrenzungsschwierigkeiten können sich bei internen Anweisungen ergeben: Solange diese sich nur an die eigenen Mitarbeiter richten und zugleich vor allem auf die eigenen Produkte beziehen, handelt es sich in der Regel um interne Vorgänge. Sollen Mitarbeiter jedoch durch Äußerungen über Mitbewerber von einem Wechsel des Arbeitgebers abgehalten werden, so liegt ein Marktbezug vor, da die beiden Unternehmen in einem Wettbewerbsverhältnis um die Arbeitskraft dieser Mitarbeiter stehen.^[14]
• Die hoheitliche Betätigung der öffentlichen Hand ist zumindest dann vom UWG aus- genommen, wenn das Tätigwerden der Erfüllung ausdrücklicher gesetzlicher Vorgaben dient (z.B. Steuererhebung).^[15] Ein Abschleppunternehmer, der auf Weisung der Behörde das abgeschleppte Fahrzeug nur gegen Erstattung der Kosten herausgibt, handelt  nicht im geschäftlichen Verkehr, sondern als verlängerter Arm der Behörde.^[16]  Soweit  die öffentliche Hand in Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig wird, ohne dass eine konkrete gesetzliche Regelung über die Art und Weise der Aufgabenerfüllung besteht, ist zu prüfen, ob die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe hinter der Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, weitgehend zurücktritt.^[17]  Ferner handelt die öffentliche Hand im Wettbewerb, wenn sie bei der Erbringung von Dienstleistungen im Wettbewerb mit privaten Anbietern steht. Dies gilt auch dann, wenn die Leistungsbeziehung öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist. Nimmt ein Hoheitsträger bei der Ausübung seines Amtes Handlungen vor, die selbst nicht Teil der Amtshandlung sind, sondern nur bei ihrer Gelegenheit vorgenommen werden, so ist auf diese Handlungen das UWG grundsätzlich anwendbar.^[18]
• Wenn eine Berufskammer in Rundschreiben ihre Mitglieder über den Ausgang gerichtlicher Verfahren unterrichtet, handelt es sich dabei nur um eine interne Maßnahme, die keinen Marktbezug hat.^[19]

Objektiver Zusammenhang mit Vertrag

Die geschäftliche Handlung muss ferner objektiv geeignet sein, den Absatz oder Bezug des Unternehmens zu fördern. Ein objektiver Zusammenhang ist gegeben, wenn das Angebot den Absatz oder Bezug des eigenen oder eines fremden Unternehmens fördert. Dazu muss die Handlung objektiv zur Wettbewerbsförderung geeignet sein, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Handlung auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Erhaltung eines bestehenden Kundenstammes gerichtet ist. Auch die reine Imagewerbung, mit der keine konkrete Aufforderung zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen verbunden ist, dient (mittelbar) der Wettbewerbsförderung, da sie die Bekanntheit des Werbenden erhöhen soll.

Aus der Definition ergibt sich außerdem, dass es genügt, dass dieses Ziel objektiv verfolgt wird. Es kommt nicht darauf an, dass es auch tatsächlich erreicht wird. Es kommt auch nicht darauf an, den eigenen Wettbewerb zu fördern.

Das Merkmal ist funktional zu verstehen. Es setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte, wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- und Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung dar.^[21]

„Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist auf Grund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei kommt es nicht nur auf die eigentlich in Rede stehende Handlung – wie vorliegend den Inhalt der angegriffenen Äußerungen – an, sondern auch auf die Begleitumstände. Der Umstand, dass der Handelnde ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern hat, stellt dabei nur ein – wenngleich maßgebliches – Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung iSv § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.“^[22]

Nutzt ein Rechtsanwalt seine Kontakte zu Medien, um über eine Berichterstattung zu aktuellen Rechtsstreitigkeiten vorrangig potenzielle Mandanten auf seine anwaltlichen Dienstleistungen aufmerksam zu machen, liegt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor^[23]. Das gilt auch, wenn ein Unternehmen auf seiner Internetseite im Zusammenhang mit Angaben zu einer bestimmten Therapie auf die Original-Produkte zu dieser Therapie hinweist und für die Verbraucher einen Link bereit hält, der zum Angebot der Original Produkte eines bestimmten Herstellers führt.^[24]  

Nach der Gesetzesbegründung sollen weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen vom UWG nicht erfasst werden. Früher sind solche Äußerungen über das Merkmal der subjektiven Förderungsabsicht aus dem Anwendungsbereich des UWG ausgenommen worden. Heute kommt es auf die oben genannten Kriterien an. Das gilt insbesondere für die Beurteilung der Handlungen von Medienunternehmen. Wenn Medienunternehmen in redaktionellen Beiträgen ihren eigenen Wettbewerb in dem Sinne fördern, dass die geäußerten Ansichten die Interessen des Unternehmens stützen, ist das UWG grundsätzlich anwendbar. Soweit die Medienunternehmen zu Zwecken der Kunden- oder Anzeigenwerbung tätig sind, gelten die normalen Regeln. Wird über dritte Unternehmen berichtet, ist im Hinblick auf die Presse- und Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. GG jeweils eine Wertung im Einzelfall erforderlich, ob die Wahrnehmung der Pressefreiheit oder wirtschaftliche Interessen im Vordergrund stehen.^[25]Liegen konkrete Umstände vor, die erkennen lassen, dass die Förderung des fremden Wettbewerbs eine mehr als nur untergeordnete Rolle spielt (z.B. übermäßig anpreisende Werbung oder die wörtliche Übernahme des Textes von Werbebroschüren in redaktionelle Artikel), kann sich das Medienunternehmen nicht darauf berufen, nur eine redaktionelle Äußerung vorgenommen zu haben.^[26] So kann auch eine Gemeinde, die selbst nicht erwerbswirtschaftlich tätig geworden ist, durch Verlautbarungen zugunsten eines Unternehmens fremden Wettbewerb fördern und damit eine geschäftliche Handlung vornehmen.^[27]

Auch Verhaltensweisen nach Vertragsschluss können dem Anwendungsbereich des UWG unterliegen. Dies stellt § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ausdrücklich klar, wenn auf „Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen“ abgestellt wird. Eine geschäftliche Handlung liegt in der Phase nach Vertragsschluss vor, wenn ein Verhalten mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Der Wortlaut dieses Teils der Definition legt ein besonders weites Verständnis nahe. Gleichwohl versteht die h.M. das Merkmal des objektiven Zusammenhangs gerade auch in der Phase nach Vertragsschluss im oben beschriebenen funktionalen Sinne. Eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG soll daher nur vorliegen, wenn die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, eine geschäftliche Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags zu beeinflussen.

Einer mangelhaften oder sonst nicht vertragsgemäßen Leistung als solcher fehlt daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Qualität einer geschäftlichen Handlung, so dass Schlechtleistungen oder Nichtleistungen eines Unternehmens zwar vertragliche Rechte des Kunden begründen können, aber keinen lauterkeitsrechtlichen Verstoß darstellen.^[28] Verhaltensweisen, die bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sind, eine geschäftliche Entscheidung bei der Vertragsdurchführung zu beeinflussen (Erbringung der Gegenleistung, Geltendmachung von Gewährleistungsrechten), unterliegen hingegen uneingeschränkt der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle. 

^[2]   Vgl. BGH, 06.04.2000, I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 – Neu in Bielefeld I.

^[3]   Vgl. BGH, 0.04.2012, I ZR 103/11, NJOZ 2013, 863, Rn. 9.

^[4]   Vgl. Köhler/ Bornkamm/ Feddersen, Köhler, UWG, 40. Aufl. 2022 *), § 2 UWG Rn 21; BGH 04.12.2008, I ZR 3/06, GRUR 2009, 871, Rn. 33 – Ohrclips.

^[5]   Vgl. Köhler/ Bornkamm/ Feddersen, Köhler, UWG, 40. Aufl. 2022 *), § 2 UWG Rn 24 m.w.N. 

^[6]   Vgl. BGH, 31.03.2016, I ZR 160/14, GRUR 2016, 710, 711 - Im Immobiliensumpf; BGH, 30.04.2014, I ZR 170/10, GRUR 2014, 1120 Rn. 15 ff. - Betriebskrankenkasse II.

^[7]   Vgl. Köhler/ Bornkamm/ Feddersen, Köhler, UWG, 40. Aufl. 2022 *), § 2 UWG  Rn 30 m.w.N.

^[8]   Vgl. BGH, I ZR 119/06, 05.02.2009, GRUR 2009, 876 Tz. 25 - Änderung der Voreinstellung II

^[9]   Vgl. Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2016 *), § 2 UWG Rn. 65 ff.

^[10] Vgl. Begründung des Regierungsentwurfes, BT-Drs. 15/1487, S. 16.

^[11] So BAG, 31.05.2005, 1 AZR 141/04, GRUR 2006, 244 – Mitgliederwerbung von Gewerkschaften.

^[12] Vgl. BGH, 03.06.1993, I ZR 147/91, GRUR 1993, 760, 761 – Provisionsfreies Maklerangebot.

^[13] Vgl. BGH, 11.05.2000, I ZR 28/98, GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen.

^[14] Vgl. Köhler/ Bornkamm/ Feddersen, Köhler, UWG, 40. Aufl. 2022 *), § 2 UWG Rn. 36 m.w.N.

^[15] Vgl. BGH, 13.12.2018, I ZR 165/17, GRUR 2019, 741 – Durchleitungssystem.

^[16] Vgl. BGH, 26.01.2006, I ZR 83/03, WRP 2006, 741 – Abschleppkosten-Inkasso.

^[17] Nachweise bei Köhler/ Bornkamm/ Feddersen, Köhler, UWG, 40. Aufl. 2022 *), § 3a UWG Rn 2.17 ff.

^[18] Vgl. BGH, 26.02.2009, I ZR 106/06, GRUR 2009, 606 – Buchgeschenk vom Standesamt.

^[19] Vgl. OLG Brandenburg, 25.09.2007, 6 U 100/06, GRUR 2008, 356 – Rundschreiben.

^[20] Vgl. BGH, 06.07.1995, I ZR 239/93, GRUR 1995, 598, 599 – Ölverschmutzte Ente; vgl. Köhler/ Bornkamm/ Feddersen, Köhler, UWG, 40. Aufl. 2022 *), § 2 UWG Rn. 42 ff. m.w.N.

^[21] Vgl. BGH, 31.03.2016, I ZR 160/14, GRUR 2016, 710 Rn. 12 ff. - Im Immobiliensumpf; BGH, 10.01.2013, I ZR 190/11, GRUR 2013, 945, 946 Tz. 17 f. - Standardisierte Mandatsbearbeitung.

^[22] Vgl. BGH, 11.12.2014, I ZR 113/13, GRUR 2015, 694 ff., Rn. 26 – Bezugsquellen für Bachblüten.

^[23] Vgl. BGH, 31.03.2016, I ZR 160/14, GRUR 2016, 710, 711, - Im Immobiliensumpf.

^[24] Vgl. BGH, 11.12.2014, I ZR 113/13, GRUR 2015, 694 ff. – Bezugsquellen für Bachblüten.

^[25] Vgl. Köhler/ Bornkamm/ Feddersen, Köhler, UWG, 40. Aufl. 2021 *), § 2 UWG Rn 63 ff.

^[26] S. die Nachweise bei Köhler/ Bornkamm/ Feddersen, Köhler, UWG, 40. Aufl. 2022 *), § 2 UWG Rn 67.

^[27] Vgl. BGH, 26.02.2009, I ZR 106/06, GRUR 2013, 301 ff. - Solarinitiative.

^[28] Vgl. BGH, 10.01.2013, I ZR 190/11, GRUR 2013, 945 – Standardisierte Mandatsbearbeitung.

^[29] Vgl. BGH, 22.04.1993, I ZR 75/91, GRUR 1993, 761 - Makler-Privatangebot.

^[30] Vgl. OLG Frankfurt, 07.04.2005, 6 U 149/04, GRUR-RR 2005, 317.