Modifizierte Unterlassungserklärungen nach Abmahnungen sind eine gängige Praxis. Die mit einer Abmahnung übersandte vorformulierte Unterlassungserklärung muss als Angebot des Unterlassungsgläubiers zu einem Vertragsschluss vom Unterlassungsschuldner nicht unverändert angenommen werden. Diese kann vom Schuldner beliebig modifiziert werden, wobei selbstverständlich die Mindestvoraussetzungen für den Wegfall der Wiederholungsgefahr beachtet werden müssen. Es gibt verschiedene Möglichkeiten eine vorformulierte Unterlassungserklärung zu modifizieren, insbesondere die Um- oder Neuformulierung der Unterlassungsverpflichtung und die Veränderung, z.B. Reduzierung der Vertragsstrafe.
Vertragsrechtliche Grundlagen
Eine modifizierte Unterwerfung stellt gem. § 150 Abs. 2 BGB als Reaktion ein neues Angebot des Schuldners dar, das wiederum der Gläubiger seinerseits annehmen oder ablehnen kann.
Für die Annahme des Angebots durch den Gläubiger gelten die allgemeinen Grundsätze der §§ 145 ff. BGB. Die Annahme kann insbesondere ausdrücklich oder konkludent durch entsprechendes Verhalten erfolgen.[2] Aus Beweisgründen empfiehlt sich eine ausdrückliche Annahme, welche insbesondere den Zugangszeitpunkt gerichtsfest dokumentiert. Erst ab diesem Zeitpunkt wird die Vertragsstrafenverpflichtung wirksam. Nimmt der Abmahnende das mit der modifizierten Erklärung übermittelte neue Angebot an, so besteht zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis mit dem neuen Inhalt.
Nach der neuen Rechtsprechung des BGH ist der Wegfall der Wiederholungsgefahr an den Bestand der Vertragsstrafeverpflichtung geknüpft. Lehnt der Gläubiger die Annahme des Angebots ab, entfällt die Abschreckungswirkung und damit ab dem Zeitpunkt der Ablehnung der Wegfall der Wiederholungsgefahr.[3] Mit anderen Worten: mit Ablehnung der Annahme des schuldnerseitigen Vertragsangebots durch den Gläubiger lebt die Wiederholungsgefahr wieder auf.
Einzelne Modifikationen
Übersicht
Die teilweise und/oder abgeänderte Abgabe der geforderten Unterlassungs- / Verpflichtungserklärung als modifizierte Erklärung ist eine in der Praxis häufig gewählte Form der Reaktion auf eine Abmahnung. Bei der modifizierten Unterlassungserklärung wird in gewissem Umfang von einer durch den Abmahnenden bereits vorformulierten Unterlassungserklärung abgewichen. Modifikationen können sich insbesondere materiellrechtlich auf die Sachverhalte / Verletzungstatbestände sowie auf die Vertragsstrafe beziehen. Außerdem können ggf. (in geringem Umfang) Bedingungen und Befristungen ergänzt sowie die Kostenerstattung modifiziert werden. Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung ist für den Abgemahnten häufig sinnvoll, da er sich dadurch nicht weiter als unbedingt erforderlich verpflichtet und verschiedene für ihn günstige Regelungen zusätzlich berücksichtigen kann.
Materiellrechtliche Modifikationen
Geht die vom Abmahner geforderte Erklärung über die konkrete Verletzungshandlung hinaus oder bezeichnet sie die konkrete Verletzungshandlung nicht zutreffend, kann - und muss - der Abgemahnte die Unterlassungsverpflichtung entsprechend beschränken. Generell sind abweichende Formulierung der Unterlassungs- / Verpflichtungserklärung immer dann unbedenklich, wenn sie im Kern dem Unterlassungsanspruch entsprechen.[1]
Vertragstrafe
Auch Modifikationen einer in der Abmahnung vorgegebenen Vertragsstrafe sind möglich. Dies wird in der Regel erfolgen, wenn der Abgemahnte die Vertragsstrafe für unangemessen hoch hält. Bei der Korrektur der Vertragsstrafe ist darauf zu achten, dass sie hoch genug ist. Sie ist hoch genug, wenn sich ein Verstoß für den Abgemahnten nicht lohnt und die Vertragsstrafe damit ausreichende Abschreckungswirkung entfaltet. Ist die Vertragsstrafe zu niedrig, so wird die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt. Dann besteht ein Unterlassungsanspruch des Abmahnenden.
Eine häufige Modifikation der Vertragsstrafe findet in der Praxis dahingehend statt, dass statt der geforderten, exakt bezifferten Vertragsstrafe eine Vertragsstrafe nach sog. „Hamburger Brauch“ versprochen wird. Hier steht die Höhe im billigen Ermessen des Abmahnenden und kann im Streitfall von einem Gericht überprüft werden. Die Formulierung lautet dann z.B.:
„Für jeden Fall der zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Unterlassungsverpflichtung zahlt der Schuldner an den Gläubiger eine Vertragsstrafe, deren Höhe in das Ermessen des Gläubigers gestellt ist und welche im Streitfall durch das zuständige Landgericht auf seine Angemessenheit hin überprüft werden kann.“
Bedingung und Befristung
Grundsätzlich muss die Unterlassungs- / Verpflichtungserklärung als Reaktion auf die Abmahung ohne Bedingungen[4]und ohne Befristung[5] erfolgen. Die Unterlassungs- / Verpflichtungserklärung kann jedoch unter der auflösenden Bedingung abgegeben werden, dass
„die zu unterlassene Handlung durch Gesetz oder höchstrichterliche Rechsprechung eindeutig als zulässig erachtet wird“[6].
Die Angabe einer aufschiebenden Befristung in Form eines Anfangstermins ist zulässig, sofern sie keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens begründet. [9]
Soweit der Abgemahnte die Abmahnung akzeptiert, muss er nicht zwingend auch ein Anerkenntnis des zugrunde liegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs erklären. Er kann vielmehr auch die Auffassung vertreten, dass sein Verhalten rechtmäßig, die Abmahnung somit unbegründet ist, gleichwohl jedoch die Unterlassungserklärung abgeben, um den streitigen Sachverhalt so schnell wie möglich ohne gerichtliche Auseinandersetzung zum Abschluss zu bringen.[7] In diesem Fall ist ein entsprechender Hinweis auf ein fehlendes Anerkenntnis bei der Abgabe der Unterlassungserklärung sinnvoll, wonach die Unterwerfung zwar
„mit Rechtsbindungswille, jedoch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“
oder
„ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich“
erfolgt. Zwingend erforderlich ist diese Angabe allerdings nicht.[8]
Kostenerstattung
Häufig enthalten vorformulierte Unterlassungs- / Verpflichtungserklärungen auch Regelungen zur Kostenerstattung. Diese sind typischerweise dahingehend ausgestaltet, dass dem Unterlassungsschuldner auch die Pflicht zur Kostenerstattung auferlegt wird. Dies geschieht z.B. wie folgt:
"Der Schuldner verpflichtet sich, dem Gläubiger die durch die Einschaltung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von [Gegenstandswert in EUR] EUR in Höhe einer 1,3 Rechtsanwaltsgebühr nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) zzgl. Auslagen und Umsatzsteuer zu erstatten."
Eine solche Regelung kann inhaltlich beliebig modifiziert oder auch vollständig gestrichen werden. Die Kostenerstattung ist keine Voraussetzung für eine wirksame Unterlassungs- / Verpflichtungserklärung bzw. den Wegfall der Wiederholungsgefahr.
Allerdings führen Modifikationen oder Streichungen bei der Regelung zur Kostenerstattung nicht zum Wegfall entsprechender Erstattungsansprüche des Abmahnenden. Soweit die Abmahnung berechtigt war und die übrigen Voraussetzungen des Kostenerstattungsanspruchs vorliegen, kann der Abmahnende die Ansprüche geltend machen.
Werden Regelungen zur Kostenerstattung allerdings getroffen bzw. vorformilierte Regelungen nicht gestrichen, so ensteht regelmäßig ein vertraglicher Anspruch.
Alternativen zur modifizierten Unterlassungserklärung
Alternativen zur Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung sind insbesondere:
- Nichtabgabe der Unterlassungserklärung ("nicht unterschreiben")
- Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung ("unterschreiben")
- Hinweis auf Drittunterwerfung
Welche Reaktion auf eine Abmahnung erfolgt, muss immer individuell und sorgfältig für den Einzelfall geprüft werden.
[1] Vgl. BGH GRUR 1996, 290 – Wegfall der Wiederholungsgefahr I; BGH GRUR 1997, 379 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II.
[2] Vgl. auch Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 44. Aufl. 2026, § 13 Rn. 171.
[3] BGH, 01.12.2022, I ZR 144/21, Rn. 41 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III.
[4] Vgl. BGH, GRUR 1993, 677 – Bedingte Unterwerfung
[5] Vgl. BGH, 31.05.2001, I ZR 82/99 – Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf.
[6] BGH, GRUR 1993, 677 – Bedingte Unterwerfung.
[7] Vgl. BGH, 24.09.2013, I ZR 219/12 – Medizinische Fußpflege.
[8] Vgl. BGH, 24.09.2013, I ZR 219/12 – Medizinische Fußpflege.
[9] Vgl. BGH, 31.05.2001, I ZR 82/99 – Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf.
