Werbung wird für das Wettbewerbsrecht in Art. 2 lit. a RL 2006/114/EG als "jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern" definiert. Die Werbung kann sowohl als Absatzwerbung, als auch als Nachfragewerbung ausgestaltet sein. Der Begriff der Werbung hat vor allem für die Anwendung des § 6 UWG Bedeutung. Er ist insoweit von der geschäftlichen Handlung abzugrenzen.
Absatz- und Nachfragewerbung
Bei dem Begriff Werbung wird zunächst an typische Werbemaßnahmen, insbesondere gegenüber Verbrauchern, in Form von Fernseh-, Anzeigen- oder Radiowerbung gedacht (Absatzwerbung). Weitere Beispiele für Äußerungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Absatz von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen stehen, sind E-Mail-, Telefon- bzw. Telefax-, Brief-, Prospekt und Plakatwerbung.
Über die Absatzwerbung hinaus hat der BGH[1] zudem entschieden, dass Äußerungen, die die Nachfrage des eigenen Produkts zu fördern geeignet sind, als Werbung anzusehen sein können
Beispiel:
Molkerei A versucht, Bauern, die ihre Milch an die Molkerei B liefern, mit der Aussage abzuwerben, sie würde für den Liter 5 Cent mehr bezahlen als die B.
Abgrenzung Werbung und geschäftliche Handlung
Zwar steht im Rahmen der Lauterkeitskontrolle die geschäftliche Handlung im Mittelpunkt, dennoch kann in bestimmten Fällen eine Abgrenzung zwischen der geschäftlichen Handlung und dem konkreten Fall der Werbung erforderlich sein. Insbesondere im Rahmen des § 6 UWG (vergleichende Werbung) muss zunächst festgestellt werden, ob die geschäftliche Handlung eine Werbemaßnahme darstellt oder nicht.
Der Begriff der Werbung ist dabei in zwei Punkten enger, als der der geschäftlichen Handlung.
- Zunächst unterfallen nur Äußerungen, also Tatsachenbehauptungen und (subjektive) Meinungen, dem Begriff der Werbung.
- Diese müssen darüber hinaus in einem Unmittelbarkeitszusammenhang mit dem Absatz von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen stehen.
Erfolgt eine Äußerung mit dem Ziel der Absatzförderung, besteht in jedem Fall ein solcher Zusammenhang. Notwendig ist dieses Ziel jedoch nicht, um eine Äußerung als Werbung ansehen zu können.
Nicht erforderlich zur Einstufung einer geschäftlichen Handlung als Werbung ist, dass sie sich an eine Vielzahl von Personen richtet. Es genügt bereits die Äußerung gegenüber einer Einzelperson, bspw. in einem Verkaufsgespräch.
Weiterhin ist es nicht erforderlich, dass der Unternehmer eine bestimmte der Absatzförderung dienliche Äußerung selbst tätigt. Vielmehr genügt es, wenn er sich die Äußerungen von Dritten zu Eigen macht.
Beispiel:
Unternehmer X verweist auf einen positiven Artikel in einer Fachzeitschrift.
[1] Vgl. BGH, 17.07.2008, I ZR 75/06, GRUR 2008, 923 - Faxanfrage im Autohandel.
