Nach § 4 Nr. 3 UWG ist unlauterer Wettbewerb gegeben, wenn den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert wird. Kernanwendungsbereich dieser Norm ist die so genannte Schleichwerbung. Verbraucher sollen Werbemaßnahmen stets als solche erkennen können. Es lassen sich in diesem Zusammenhang die folgenden Untergruppen unterscheiden: Meinungsumfragen und wissenschaftliche Studien, Product Placement sowie Werbung in redaktionellen Beiträgen.
Meinungsumfragen und wissenschaftliche Studien
Meinungsumfragen und sonstige Marktforschung bzw. wissenschaftliche Studien sind Instrumente, die für Unternehmen besondere Bedeutung haben. Unternehmer können sich mithilfe der so gewonnen Informationen besser positionieren und ihre Strategien verfeinern. Im Ergebnis wird letztlich erreicht, dass sich die Unternehmen besser den Bedürfnissen der Verbraucher anpassen können. Umfragen und wissenschaftliche Studien sind somit sinnvoll und auch grundsätzlich zulässig, solange sie nicht missbraucht werden um Werbung zu verschleiern.
Wer sich auf Meinungsumfragen, wissenschaftliche Aussagen und Gutachten bezieht, verschleiert den Werbecharakter von geschäftliche Handlungen zunächst nicht ohne Weiteres. Mit den Ergebnissen von Warenuntersuchungen und Meinungsumfragen dürfen die Unternehmen grundsätzlich werben.
Beispiel: Werbung mit dem Ergebnis „Sehr gut" der Stiftung Warentest.
Damit eine solche Werbung unlauter ist, müssen weitere Umstände hinzutreten. So z.B. wenn das werbende Unternehmen selbst Auftraggeber der Studie war. Dann muss das Unternehmen auf das Auftragsverhältnis hinweisen, da es sonst unlauter handelt.
Sofern die Ergebnisse der Umfragen oder Tests verfälscht oder verschwiegen werden, sind die Voraussetzungen des § 4 Nr. 3 UWG ebenfalls erfüllt. Daneben kann in diesen Fällen der Tatbestand der irreführenden geschäftlichen Handlung erfüllt sein.
Der Werbecharakter einer geschäftlichen Handlung wird auch verschleiert, wenn sie lediglich in den "Mantel" einer wissenschaftlichen Studie oder gutachterlichen Aussage gekleidet ist (vgl. Himmelsbach, 2005, Rn. 65), tatsächlich jedoch alleinige Werbezwecke verfolgt.
Product Placement
Beim Product Placement werden Waren in Fernsehsendungen oder Filme prominent eingebunden, ohne dass dies auf den ersten Blick erkennbar wäre oder der Zuschauer darüber informiert würde.
Beispiele: Starbucks Kaffeetassen in „Der Teufel trägt Prada" und in „von Löwen und Lämmern", BMW in „James Bond", GAP-Shop und Audi in „Minority Report", Rimowa-Koffer in „Tatort" und im Vorspann des "Polizeiruf 110", Montblanc-Kugelschreiber in „Ocean´s 12".
Die rechtliche Beurteilung im Rahmen des UWG ist uneinheitlich. Während eine solche Praxis wegen der subtilen Wirkung durchaus auf Bedenken stoßen kann, gibt es Stimmen, die darauf hinweisen, dass Spielfilme oft zugleich die Aufgabe haben, Werbung für die Produkte der Auftraggeber zu machen.
Oft gelten Spielfilme als Kunstwerke, so dass ein Vorgehen in Form eines Sendeverbotes mit Rücksicht auf die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) unverhältnismäßig wäre. Zu beachten ist außerdem, dass dem aufmerksamen und durchschnittlich verständigen Verbraucher Product Placement nicht verborgen bleibt, so dass solche Maßnahmen in wenigen Ausnahmefällen unlauter erscheinen.
Werbung in redaktionellen Beiträgen
Im Presserecht gilt das Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellen Beiträgen. Werbung muss als solche immer erkennbar sein. Ein Verstoß hiergegen verletzt nicht nur die journalistischen Sorgfaltspflichten und die Pressegesetze. Es liegt zugleich auch eine unlautere geschäftliche Handlung nach § 4 Nr. 3 UWG vor.
Das wohl wichtigste Beispiel für Werbung in redaktionellen Beiträgen ist die Tarnung von Anzeigen und Werbespots in den Medien als redaktionelle Beiträge.
Beispiele:
In einem Beitrag über den Klimawandel berichtet eine Zeitschrift über mögliche Gegenmaßnahmen. Dabei preist der Autor alleine und überschwenglich die Atomkraft als Lösung an, ohne ein Wort zu anderen Möglichkeiten zu verlieren. Hierzu wurde der Autor von einem Interessensverband beauftragt und für den Artikel bezahlt.
In einem Bericht über die Niederkunft einer berühmten Persönlichkeit wird die Marke der Babywindeln, die der Star zu verwenden gedenkt mehrmals erwähnt. Der Windelhersteller "bedankt" sich beim Verlag mit der großzügigen Schaltung von Anzeigen.
Durch verdeckte Werbung wird die Wirkung und die Akzeptanz der Botschaft im Vergleich zu offener Werbung erheblich gesteigert. Deshalb ist sie für Unternehmer ein durchaus verlockendes Instrument im Rahmen ihrer Kommunikationspolitik.
Ein solches Vorgehen ist nicht nur von § 4 Nr. 3 UWG, sondern auch durch die Rundfunkgesetze der Länder, durch den Rundfungstaatsvertrag von 2002 und das Telemediengesetz untersagt. Auch in den ZAW-Richtlinien der Zeitungsverleger findet sich das so genannte Trennungsgebot. Der § 4 Nr. 3 UWG verallgemeinert das im Medienrecht schon früher bekannte Verbot verdeckter Werbung.
Die Unlauterkeit einer geschäftlichen Handlung nach § 4 Nr. 3 UWG erfordert zusätzlich, dass diese geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen. Es ist ausreichend, dass "das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Charakters der Geschäftspraxis einen durchschnittlichen Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte" (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 27. Aufl. 2009, Köhler zu § 4 Rn 3.12). Eine Wettbewerbsförderungsabsicht muss hingegen nicht mehr vorliegen.
Beispiel: Die Durchführung eines Gewinnspiels wird mit der Einwilligung in die Datenverarbeitung und -nutzung zu Werbezwecken in der Weise verbunden, dass dem Verbraucher die Tragweite seiner Unterschrift nicht bewusst ist (z.B. die Einwilligung wird nur im "Kleingedruckten" kenntlich gemacht).
