Der lateinische Begriff "alea" bezeichnet den Würfel, das (Glücks-) Spiel, das Wagnis. Mit "aleatorisch" wird eine "würflerische", also vom Zufall abhängige Aktivität beschrieben. Aleatorische Reize resultieren aus der mit dem Spiel als solchem und den zu erzielenden Gewinnen vielfach verbundenen besonderen Attraktivität. Diese Attraktivität soll beim Absatz von Produkten und Dienstleistungen durch die Veranstaltung von Preisausschreiben und Gewinnspielen genutzt werden. Die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit fällt dabei unterschiedlich aus.
Aleatorische Reize sind als Wertreklame eine der Fallgruppen der aggressiven geschäftlichen Handlungen des § 4a UWG. Dort werden aleatorische Reize in der Gruppe der unzulässigen Beeinflussung nach § 4a Abs. 1 Nr. 3 UWG diskutiert.
Inhaltlich unterscheiden sich die Preisausschreiben und Gewinnspiel besondere Arten von Verkaufsförderungsmaßnahmen dadurch, dass bei einem Preisausschreiben die individuellen Fertigkeiten des Teil- nehmers entscheidend sind (z.B. ein Zeichenwettbewerb), bei einem Gewinnspiel hingegen der Sieg ausschließlich vom Zufall (Auslosung) abhängt. In der Praxis, insbesondere bei Kreuzworträtseln, begegnet man häufig Mischformen, bei denen unter mehreren erfolgreichen Teilnehmern das Los entscheidet. Abzugrenzen sind diese vom Glücksspiel, bei denen der Teilnehmer einen Einsatz zu erbringen hat. Die Veranstaltung eines Glückspiels ohne öffentlich-rechtliche Erlaubnis ist strafbar (§ 284 StGB) und unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs (§ 3a UWG) auch unlauter.
Die Werbung mit aleatorischen Reizen durch die Veranstaltung von Preisausschreiben und Gewinnspielen war bereits unter der Geltung des alten UWG 1909 grundsätzlich zulässig. An dieser Bewertung hat sich durch die UWG-Reform im Jahr 2004 nichts geändert.
Die grundsätzliche Zulässigkeit von Preisausschreiben und Gewinnspielen findet ihre Grenze „wenn der Anlockeffekt so stark ist, dass das Publikum von einer sachgerechten Prüfung des Warenangebots abgelenkt und seine Entschließung maßgeblich von der Erwägung bestimmt wird, den in Aussicht gestellten Gewinn zu erlangen. Dabei wird allein die Attraktivität der ausgelobten Preise im Allgemeinen nicht ausreichen, um die Wettbewerbswidrigkeit der Ankündigung eines Gewinnspiels zu begründen. Es kann nämlich – schon wegen der Häufigkeit derartiger Gewinnspiele und des damit einhergehenden Gewöhnungseffektes – nicht angenommen werden, dass sich die Verbraucher aufgrund eines aus ihrer Sicht attraktiven Gewinnspiels dazu verleiten ließen, von einem Warenangebot unkritisch Gebrauch zu machen“[1]
Grundsätzlich unlauter war unter der alten Rechtslage die Verbindung bzw. Kopplung der Teilnahmemöglichkeit mit dem Erwerb von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen. Dieser Aspekt war im Rahmen der UWG-Reform 2004 in § 4 Nr. 6 ausdrücklich geregelt worden. Der Bundesgerichtshof hatte in seinem Beschluss vom 05.06.2008 Zweifel geäußert, ob die Regelung des § 4 Nr. 6 UWG 2004 mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in Einklang steht, da das Verbot des § 4 Nr. 6 UWG 2004 generell eingreift, ohne danach zu fragen, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt oder nicht.[2] Der EuGH hat mit seinem Urteil vom 14.01.2010 die Frage entschieden und bestätigt, dass die Regelung des § 4 Nr. 6 UWG 2004 nicht mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in Einklang steht.[3] Die Entscheidung des EuGH hatte zur Folge, dass die Regelung des § 4 Nr. 6 UWG 2004 richtlinienkonform auszulegen war und zwar in der Weise, dass eine Kopplung nur dann unlauter ist, wenn sie im Einzelfall eine unlautere Geschäftspraxis im Sinne der Richtlinie darstellt. Das kommt dann in Betracht, wenn von dem gekoppelten Gewinnspielangebot eine so starke Anlockwirkung ausgeht, dass die Rationalität der Nachfrageentscheidung der Verbraucher vollständig in den Hintergrund tritt.[4] Eine solche Situation kann anzunehmen sein, wenn sich eine Werbung für ein Gewinnspiel, das mit dem Warenabsatz gekoppelt ist, unter anderem auch an Minderjährige richtet. Insoweit sind erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit der Koppelung zu stellen, da Minderjährige häufig nicht in der Lage sind, Warenangebote ausreichend kritisch zu bewerten.[5] Der BGH hat dem im Ergebnis bezüglich der in Rede stehenden Werbung eine Absage erteilt, da Minderjährige durch die Werbung gleichermaßen angesprochen waren, wie Erwachsene; daher bestand kein Anlass die Werbung strenger zu beurteilen.[6]
Auch bei der Beurteilung von Gewinnspielen und deren Bewerbung kann der psychische Kaufzwang eine Rolle spielen: „Von einem Gewinnspiel kann ein unzulässiger Kaufzwang insbesondere dann ausgehen, wenn Interessenten [...] ein Geschäftslokal betreten müssen, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können. Handelt es sich um ein kleines Ladenlokal mit individueller Bedienung, so wird sich ein nicht unerheblicher Teil dieser Interessenten dazu veranlasst sehen, wenigstens eine Kleinigkeit zu kaufen, um den – als peinlich empfundenen – Eindruck zu vermeiden, nicht als Kunde, sondern nur wegen des Gewinnspiels gekommen zu sein“.[7]
Solange der Teilnehmer allerdings die Möglichkeit einer Teilnahme hat, bei der er nicht aus seiner Anonymität heraustreten muss, weil z.B. die Abgabe seines Coupons außerhalb des Ladenlokals möglich ist oder es sich ohnehin um ein großes Kaufhaus mit hoher Kundenfrequenz handelt, besteht kein psychischer Kaufzwang.[8]
Eine unangemessene unsachliche Einflussnahme ist bei der Werbung für ein Gewinnspiel, das sich an Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer richtet, zu bejahen, da sich diese bei ihrer Empfehlung für ein bestimmtes Angebot ausschließlich von dem Interesse ihres Mandanten und nicht (auch) von einer ihnen zufließenden möglichen persönlichen Vergünstigung leiten lassen sollen.[9]
Keine unzulässige Beeinflussung geht nach der jüngeren Rechtsprechung von einer sogenannten umgekehrten Versteigerung aus, bei welcher der Preis solange in regelmäßigen Abschnitten sinkt, bis ein Bieter „zuschlägt“. Denn der aufgeklärte Verbraucher lässt sich durch dieses aleatorische Element nicht von der Prüfung des Angebots und dem Vergleich mit Konkurrenzangeboten abhalten.[10]
[1] BGH, 17.02.2000, I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 821 – Space Fidelity Peep Show.
[2] Vgl. BGH, 05.10.2010, I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 ff. – Millionen-Chance II.
[3]Vgl. EuGH, 14.01.2010, C-304/08, GRUR 2010, 244 ff. – Plus Warenhandelsgesellschaft; der EuGH hat eine entsprechende österreichische Vorschrift als nicht richtlinienkonform angesehen, GRUR 2011, 76 ff. – Mediaprint/“Österreich“-Zeitungsverlag.
[4] Vgl. dazu BGH, 05.10.2010, I ZR 4/06, GRUR 2011, 532, 535 – Millionen-Chance II
[5] Vgl. OLG Köln, GRUR-Prax 2012, 339894 – Fruchtgummi-Glückswochen
[6] Vgl. BGH, 12.12.2013, I ZR 192/12, GRUR, 2014, 686 – Goldbärenbarren
[7] Vgl. BGH, 17.02.2000, I ZR 239/97, GRUR, 2000, 820 – Space Fidelity Peep Show.
[8] Vgl. BGH, 17.09.1997, 26 W (pat) 105/96, GRUR 1998, 724 – Rubbelaktion; BGH, 17.02.2000, I ZR 239/97, GRUR 2000, 820 – Space Fidelity Peep Show.
[9] Vgl. BGH, 02.07.2009, I ZR 147/06, GRUR 2009, 969, 970 – Winteraktion.
[10] Vgl. BGH, 13.03.2003, I ZR 212/00, GRUR 2003, 626, 627 – Umgekehrte Versteigerung II.
